2005年1月1日施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）對墊資承包工程作出了原則上按有效處理的新規(guī)定。該司法解釋第6條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持�！眽|資開禁必將對建設工程領域的資金管理和遏止拖欠工程款產(chǎn)生重大影響，對政府行政主管部門的管理，尤其是以工程擔保為主的規(guī)范建筑市場的管理提出了亟待解決的新課題。

　　由于司法解釋對墊資原則作有效處理，將會對政府在房地產(chǎn)開發(fā)過程中要求開發(fā)商資金到位和清理拖欠工程款的措施產(chǎn)生巨大的負面影響。這是當前建設行政主管部門必須切實面對的法律難題，這種情況可能也是《關于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設合同擔保的若干規(guī)定（試行）》在制定時未曾預料的。因此，政府建設主管部門不得不面對一個嶄新的課題：既然墊資承包工程已經(jīng)完全放開，對工程擔保的管理采取何種應對措施？在承包人墊資施工的情況下，對工程擔保應如何加強管理？此外，一旦控制土地使用權(quán)的業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，并轉(zhuǎn)移了相應的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無力償還工程墊資款時如何切實保障承包 人的合法權(quán)益？由于墊資行為有效，當承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付以確保社會的穩(wěn)定？這一系列問題都對建筑市場的規(guī)范管理以及工程擔保的操作性提出了迫切需要解決的現(xiàn)實問題。面對墊資開禁后，實踐中可能出現(xiàn)墊資越來越普遍、墊資比例越來越高的新情況。政府主管部門應采取有針對性的應對措施，尤其是完善工程擔保措施。通過深入研究墊資本身的特點，結(jié)合我國法律對建設工程合同的法律屬性以及工程價款優(yōu)先受償?shù)奶厥庖?guī)定，全面啟動抵押擔保手段作為應對措施。

　　發(fā)包人支付工程價款是法定義務。在工程款墊資施工時工程質(zhì)量通過驗收，發(fā)包人就應支付承包人墊資的價款。我國《合同法》第269條規(guī)定：“建設工程合同是承包人完成工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。”因此，支付工程價款是發(fā)包人的法定義務。同時，我國《合同法》第179條規(guī)定：“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”根據(jù)這兩條法律規(guī)定可以分析得出的結(jié)論是：建設工程合同是承包人先履行完成工程建設義務，發(fā)包人后履行支付價款義務的合同，由于發(fā)包人負有的是后履行義務，承包人墊資施工并不違反法律的規(guī)定，司法解釋確定墊資原則上按有效處理并無不當。但是，按《合同法》的上述規(guī)定，當承包人完成工程建設即工程竣工通過質(zhì)量驗收，則發(fā)包人就應當支付價款，換而言之，承包人的墊資期限，最遲只能墊到工程通過質(zhì)量驗收時。

　　承包人的墊資只應自發(fā)包人取得土地使用權(quán)開始。由承包人墊資施工發(fā)包人尚未支付價款時，發(fā)包人不擁有地上建筑物的所有權(quán)。建設工程合同是一種特殊的承攬合同，即對不動產(chǎn)的承攬合同，此種合同的法律基礎是發(fā)包人已合法取得土地使用權(quán)即已持有《建設用地規(guī)劃許可證》。因此，承包人的墊資只能用于施工，而不能用于發(fā)包人購買土地使用權(quán)，如果發(fā)包人使用承包人的資金用于買地，則純粹屬于企業(yè)之間的資金拆借行為，是一種嚴重的違法行為。

　　既然承包人承包工程屬于不動產(chǎn)的承攬合同，其主要義務是完成在土地使用權(quán)之上的不動產(chǎn)的施工，發(fā)包人按進度支付工程款屬于承包人的來料或來款施工，發(fā)包人要求承包人墊資施工則屬于承包人的墊料或墊資施工。此外，建設工程合同是承包人在已經(jīng)合法取得的土地使用權(quán)之上，結(jié)合土地完成地上物的加工承攬。承包人完成的工程建設，實質(zhì)上是完成土地和房屋的結(jié)合，使本來沒有地上物的土地使用權(quán)，成為特定的土地使用權(quán)和土地上的建筑物合二為一的房地產(chǎn)即不動產(chǎn)。因此，承包人履行建設工程合同是一種特殊的物化勞動，承包人墊資施工則是一種特殊的墊料加工行為。其所墊資金在工程完成建設時，已成為與土地使用權(quán)緊密結(jié)合且密不可分的地上物。在發(fā)包人未支付價款即合同對價之前，其地上物的占有人是承包人，在發(fā)包人尚未支付承包人所墊建設資金時，發(fā)包人僅擁有已形成不動產(chǎn)中的土地使用權(quán)，而不擁有地上物即由承包人所墊資金建造的建設工程本身。

　　承包人作為墊資施工者，在發(fā)包人未支付對價之前有權(quán)留置不動產(chǎn)。我國《合同法》第15章“承攬合同”第264條規(guī)定：“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)，但當事人另有約定的除外�！边@是典型的加工者有權(quán)留置加工物的法律規(guī)定。《合同法》第16章“建設工程合同”第287條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定�！贝藯l規(guī)定不僅可以得出“建設工程合同”屬于另類的承攬合同的結(jié)論之外，而且可以得出在發(fā)包人未支付墊資的施工加工費，即工程款之前，承包人完全有權(quán)留置建設工程。我國《合同法》規(guī)定的加工合同以及建設工程合同可參照執(zhí)行的留置權(quán)正是我國《擔保法》規(guī)定的一種擔保手段。我國《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！边@條關于建設工程價款優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定，完全是基于承包人在獲取工程價款之前有留置工程權(quán)利的前提下所作的規(guī)定，因為承包人不依法留置工程，則協(xié)議折價或依法

　　申請拍賣則完全沒有操作性，換言之，建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法定前提是承包人有權(quán)在被拖欠工程款時留置工程。