一、工程質(zhì)量保修制度

　　工程質(zhì)量保修是我國實施的一項法定制度，《建筑法》第62條、國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第六章專章對建設(shè)工程質(zhì)量保修的范圍、期限、責(zé)任等方面進行了規(guī)定。

　　1）質(zhì)量保修的范圍《建筑法》第62條規(guī)定建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目。

　　除上述法定保修范圍外，發(fā)包人與施工企業(yè)可以在施工合同或保修書中對保修范圍進行約定。

　　2）質(zhì)量保修的期限《建筑法》第62條規(guī)定，保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定。

　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定，在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

　�。ㄒ唬┗�礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

　�。ǘ�）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

　�。ㄈ�）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；

　�。ㄋ模╇姎夤芫�、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包人與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

　　在不違反法定最低期限的前提下，發(fā)包人與施工企業(yè)可以在施工合同或保修書中對保修期限進行約定。

　　3）質(zhì)量保修書根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗收報告時，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書。合格的質(zhì)量保修書是工程竣工驗收的法定條件之一。在內(nèi)容上，質(zhì)量保修書中應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。

　　4）質(zhì)量保修責(zé)任《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第41條規(guī)定，建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第27條規(guī)定，因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　二、實踐中的具體做法

　　按照目前通行的做法，施工企業(yè)與發(fā)包人簽署建設(shè)工程施工合同時，一般會約定質(zhì)量保修金，發(fā)包人要求承包方預(yù)留一部分工程款作為質(zhì)量保修金，用以維修建筑工程在保修范圍內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題。質(zhì)量保修金通常為總造價的5%以上，工程竣工驗收合格后的一定期限后（通常為1-2年）再由發(fā)包人退還或支付給施工企業(yè)。

　　質(zhì)量保修金已經(jīng)成為目前國內(nèi)（外）工程建設(shè)領(lǐng)域的行規(guī)。對施工企業(yè)來講，預(yù)留質(zhì)量保修金的不僅造成其流動資金緊張；而且更為嚴重的是，發(fā)包人常以工程存在質(zhì)量缺陷為由，無端扣減質(zhì)量保修金，造成施工企業(yè)的利潤受到減損。由此又進一步引發(fā)施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題，成為影響 “和諧社會”構(gòu)建的不安定因素。

　　三、施工企業(yè)如何防范質(zhì)量保修風(fēng)險

　　4.1保證施工質(zhì)量施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)正確認識質(zhì)量與效益的關(guān)系，牢固樹立“百年大計，質(zhì)量為本”、“以質(zhì)量求發(fā)展”的思想理念，加強質(zhì)量管理，嚴把質(zhì)量關(guān)口，落實各項質(zhì)量規(guī)范，達到施工要求，保證施工質(zhì)量，如此才能從根本上防范質(zhì)量保修風(fēng)險。

　　4.2簽訂施工合同相關(guān)條款時應(yīng)注意的問題1）有關(guān)保修期的約定有些施工企業(yè)為減少質(zhì)量保修風(fēng)險，在施工合同中約定的保修期限少于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定的最低期限。實際上，由于《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的性質(zhì)為行政法規(guī)，其對一些工程項目的最低保修期限的規(guī)定為強制性規(guī)定。按《合同法》規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同條款無效。因此，對于有法定最低保修期限的工程項目，施工合同對保修期的約定若低于法定最低保修期限的，應(yīng)屬無效。施工企業(yè)的這一做法，并不能有效的降低其所面臨的質(zhì)量保修風(fēng)險。

　　此外，有些施工合同中則只是簡單而籠統(tǒng)的約定一個質(zhì)量保修期，這種約定也將給施工企業(yè)帶來保修責(zé)任上的不確定性風(fēng)險。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定，除四類有法定最低保修期限的工程項目外，其他項目的保修期限由發(fā)包人與承包人約定。因此，若雙方在施工合同中籠統(tǒng)約定一個質(zhì)量保修期，則屬四類有法定最低保修期限的工程項目按法律規(guī)定，如屬其余項目，在應(yīng)約定而未約定具體期限的情形下，極易在施工企業(yè)收取工程款余款時發(fā)生爭議。為此，筆者建議，在施工合同或質(zhì)量保修書中采用單項列舉的方式對工程保修的內(nèi)容和期限進行約定。

　　2）注意區(qū)分質(zhì)量保修期和預(yù)留質(zhì)量保修金的期限預(yù)留質(zhì)量保修金的期限（《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》中稱為缺陷責(zé)任期）與保修期關(guān)系密切，因此兩者在使用中經(jīng)常被混淆。

　　例如，有些施工合同約定：保修期一年，期滿后30天內(nèi)甲方支付5%的工程余款。按當(dāng)事人的本意，這里的“保修期”應(yīng)當(dāng)指的是預(yù)留質(zhì)量保修金的期限，并非施工單位承擔(dān)保修責(zé)任的期限。而且，質(zhì)量保修期針對不同工程項目期限是不同的，最長的為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；而預(yù)留質(zhì)量保修金的期限，慣例上通常不高于2年（參見《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》相關(guān)規(guī)定）。

　　上例中的合同條款顯然沒有注意到兩者的區(qū)別。誤用的結(jié)果是，如果“保修期”被認定為質(zhì)量保修期，而法律或行政法規(guī)對相應(yīng)項目規(guī)定的保修期限又在一年以上的話，則保修期為一年的約定違反了法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定；而且雙方可能就此進一步產(chǎn)生爭議：工程余款究竟應(yīng)在自竣工驗收合格后之日起滿1年后的30天內(nèi)支付，還是在質(zhì)量保修期滿后30天內(nèi)甲方支付？

　　筆者建議，在約定預(yù)留質(zhì)量保修金的期限時，在表述上應(yīng)注意與質(zhì)量保修期脫鉤；應(yīng)當(dāng)明確約定，從工程質(zhì)量驗收合格之日起的一定期限后由發(fā)包人支付工程余款或退還工程質(zhì)量保修金。

　　3）脫鉤質(zhì)量保修金和質(zhì)量保修義務(wù)由于質(zhì)量保修金需要占用施工企業(yè)的寶貴的現(xiàn)金流，而且實踐中，發(fā)包人以各種理由卡扣施工企業(yè)質(zhì)量保證金的現(xiàn)象非常普遍，客觀上造成了施工企業(yè)提供質(zhì)量保修金的風(fēng)險過高。質(zhì)量保修金一般占工程總造價的5%以上，由于施工企業(yè)承包工程的利潤率本來就不高，這部分保證金再被克扣，則整個工程的效益無法保證甚至虧損。

　　需要指出的是，預(yù)留質(zhì)量保修金并不是施工企業(yè)的強制性法定義務(wù)，屬雙方約定范疇。如果雙方?jīng)]有約定質(zhì)量保修金，則根據(jù)《合同法》第六十二條對履行期限約定不明時的規(guī)定，工程竣工驗收合格后，發(fā)包人無權(quán)擅自扣留工程尾款，承包人僅需在給予發(fā)包人必要的準備時間后即可要求發(fā)包人支付尾款。但發(fā)包人要求由施工企業(yè)對工程保修提供一定形式的擔(dān)保具有一定的合理性且實踐中已形成慣例，若施工企業(yè)拒絕提供任何形式的保修擔(dān)保則發(fā)包人難以接受。

　　為平衡雙方的利益，筆者建議，雙方簽訂施工合同時，施工企業(yè)可以要求以其他形式替代質(zhì)量保修金。參照國際工程承包中慣常的做法，施工企業(yè)可以向發(fā)包人提供履約保函，即由銀行、擔(dān)保公司或其他發(fā)包人信任的企業(yè)開出保函，在保額限度內(nèi)為施工企業(yè)在保修期內(nèi)履行保修義務(wù)提供保證擔(dān)保，一旦施工企業(yè)拒絕履行保修義務(wù)，發(fā)包人可以要求保證人支付既定金額的款項，等等。但施工企業(yè)來說，提供履約保函可以避免提供保修金占用現(xiàn)金流等弊端，減少風(fēng)險；而對發(fā)包人來說，多一個擔(dān)保人，也使其權(quán)益得到更有力保障。

　　4）區(qū)分保修期內(nèi)工程質(zhì)量的責(zé)任方，明確費用承擔(dān)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第41條規(guī)定，建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　筆者認為，施工企業(yè)是基于施工合同對工程承擔(dān)保修義務(wù)，因此只對工程的施工質(zhì)量負責(zé)。如果質(zhì)量問題是由于施工企業(yè)原因所致的，則施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在質(zhì)量保修期內(nèi)承擔(dān)無條件的保修義務(wù)并承擔(dān)維修費用。若保修期內(nèi)發(fā)生的工程質(zhì)量問題是由其他方原因造成的，則不屬于施工企業(yè)保修的范圍，或者施工企業(yè)雖可進行維修但由此產(chǎn)生的費用應(yīng)由責(zé)任方承擔(dān)。例如，在建設(shè)中所用的裝修材料為建設(shè)單位供應(yīng)的情況下，由于裝修材料本身的問題，導(dǎo)致質(zhì)量問題，施工方可以予以維修，但該維修費用則應(yīng)由建設(shè)方承擔(dān)。如果保修的質(zhì)量問題是由于勘察單位、設(shè)計單位或者建筑材料、發(fā)包人自身原因造成的，則發(fā)包人應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任方的質(zhì)量賠償責(zé)任。

　　5）明確約定發(fā)包人的通知義務(wù)及舉證責(zé)任《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第27條規(guī)定，因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　筆者認為，為避免施工企業(yè)因未及時履行保修義務(wù)而承擔(dān)過重的責(zé)任，有必要在施工合同中對發(fā)包人的通知義務(wù)進行約定。雙方可約定，發(fā)包人應(yīng)提前一定期限通知保修人履行保修義務(wù)，發(fā)包人怠于通知，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，相關(guān)責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)。

　　另一方面，如前所述，施工企業(yè)只對自身原因所致質(zhì)量問題負責(zé)，若保修期內(nèi)發(fā)生的工程質(zhì)量問題是由其他方原因造成的，則不屬于施工企業(yè)保修的范圍。因此，在施工合同中有必要對發(fā)包人就工程質(zhì)量問題的舉證責(zé)任進行約定，即發(fā)包人通知施工企業(yè)履行保修義務(wù)時，應(yīng)同時提交工程存在質(zhì)量問題、質(zhì)量問題屬于施工企業(yè)的保修范圍、質(zhì)量的責(zé)任方為施工企業(yè)等方面的初步證據(jù)；若發(fā)包人未提交上述證據(jù)的，則應(yīng)視為工程不存在缺陷，施工企業(yè)有權(quán)拒絕按保修通知履行，等等。

　　實踐中，一些發(fā)包人不正當(dāng)?shù)睦�用保修條款以達到拖延、拒絕支付工程尾款的目的，在施工合同中作上述約定，對維護施工企業(yè)的合法權(quán)益有著重要意義。

　　4.3  利用工程質(zhì)量保險防范保修風(fēng)險2005年8月5日，建設(shè)部與保監(jiān)會又聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推進建設(shè)工程質(zhì)量保險工作的意見》�！兑庖姟返谌龡l指出，

　�。ㄒ唬┐笮凸�共建筑和地鐵等地下工程的建設(shè)單位要高度重視技術(shù)風(fēng)險管理工作，應(yīng)積極投保建設(shè)工程質(zhì)量保險。其他類型的工程為了加強風(fēng)險管理，也應(yīng)根據(jù)情況投保建設(shè)工程質(zhì)量保險。工程勘察單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位、施工圖審查機構(gòu)、工程質(zhì)量檢測機構(gòu)等應(yīng)積極投保相應(yīng)的責(zé)任保險。

　　（二）商品房的開發(fā)單位以及施工單位應(yīng)積極投保建設(shè)工程質(zhì)量保證保險等關(guān)系到工程使用人利益的相關(guān)保險。

　　（三）鼓勵建設(shè)單位（或開發(fā)單位）牽頭，就建設(shè)工程項目統(tǒng)一投保。

　　2006年9月19日，由建設(shè)部與保監(jiān)會聯(lián)手推動的建筑工程質(zhì)量保險試點工作正式啟動，中國人保財險率先面向全國14個城市推出新產(chǎn)品。據(jù)悉，中國人保財險目前已經(jīng)建立了包括建筑施工企業(yè)雇主責(zé)任險、建筑工程勘察責(zé)任險、建設(shè)工程設(shè)計責(zé)任險、單項建設(shè)工程設(shè)計責(zé)任險、住宅質(zhì)量保證保險等一攬子建筑行業(yè)責(zé)任保險產(chǎn)品體系，下一步將繼續(xù)通過北京、上海、青島、大連等試點進行探索。

　　筆者認為，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定，在正常使用條件下，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程最低保修期限為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。而設(shè)計年限一般為幾十年，甚至上百年。對于建設(shè)單位來說，要在如此漫長的期限內(nèi)真正落實保修責(zé)任的承擔(dān)，必須通過保險來解決。

　　另一方面，我國《建筑法》規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計勘察單位、監(jiān)理單位的責(zé)任，工程建設(shè)當(dāng)事人如果不通過工程擔(dān)�；虮ｋU分散、轉(zhuǎn)移風(fēng)險，一旦發(fā)生違約或重大責(zé)任事故，責(zé)任單位無力承擔(dān)，必然影響工程建設(shè)的順利進行，責(zé)任單位也將難以生存。

　　再者，由于建筑工程質(zhì)量險主險的基礎(chǔ)費率是0.3%，遠低于質(zhì)量保證金（通常為工程造價的5%以上），考慮到發(fā)包人拖欠、克扣質(zhì)量保證金的情形非常普遍。以保險制度取代質(zhì)量保證金，可避免長期占用施工企業(yè)的資金，能夠緩解施工企業(yè)的部分資金壓力，對廣大施工企業(yè)來說也是一項有利的選擇。

　　建筑工程質(zhì)量保險目前正處在試點階段，投保建筑工程保修責(zé)任保險應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

　　1）應(yīng)與發(fā)包人協(xié)商，確定投保人與保險費用的承擔(dān)；

　　2）保險公司承保的質(zhì)量事故在范圍、期限等方面應(yīng)當(dāng)涵蓋施工企業(yè)承擔(dān)法定及約定義務(wù)的范圍及期限等；

　　3）保險事故發(fā)生時，保修公司除支付約定的維修費用外，還應(yīng)包括被保險人為縮小或減少事故損失所支付必要的費用、相關(guān)的訴訟和咨詢費用，等等。