一、違法分包的法律界定

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　　《建筑法》規(guī)定，總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

　　《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，總承包單位違法分包是指下列行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位。

　　可見，我國法律對(duì)于違法分包的情形有著明確的界定。但是法律規(guī)定往往是基于宏觀角度對(duì)某一現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制，并不能完全涵蓋所有的社會(huì)現(xiàn)象，當(dāng)然也不能涵蓋所有的工程建設(shè)中出現(xiàn)的各種現(xiàn)象及行為，因此，對(duì)于違法分包的法律界定亦存在不足。

　　（二）違法分包法律界定的不足

　　在現(xiàn)實(shí)的工程項(xiàng)目施工過程中，工程管理組織模式紛繁復(fù)雜，分包管理模式相應(yīng)亦有多種表現(xiàn)，因此，法院在認(rèn)定違法分包的過程中，不能機(jī)械適用法律條例，而需結(jié)合立法精神，結(jié)合項(xiàng)目管理的實(shí)際情況，適當(dāng)適用法律，方能維護(hù)施工各方的合法權(quán)益。

　　立法精神對(duì)于違法分包的界定在于禁止分而不管，但是對(duì)于總承包單位管理義務(wù)的廣度及深度沒有涉及，因此，法院在認(rèn)定違法分包情形時(shí)，基于專業(yè)所限，往往機(jī)械適用法律規(guī)定，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中，一旦工程項(xiàng)目分包管理模式與法律規(guī)定的違法分包情形相類似，法院往往怠于審查總承包單位是否已盡項(xiàng)目管理義務(wù)，便認(rèn)定分包施工合同無效，使得總承包單位承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

　　據(jù)此，筆者認(rèn)為，基于界定違法分包的立法精神是禁止總承包單位分而不管，因此，法院在界定違法分包時(shí)不能機(jī)械適用上述法律規(guī)定，而應(yīng)基于總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)并結(jié)合立法精神來界定違法分包，保護(hù)各方的合法權(quán)益。

　　二、從項(xiàng)目管理層面界定違法分包

　　筆者認(rèn)為，為避免法院機(jī)械適用法律規(guī)定給總承包單位帶來的不利后果，應(yīng)從項(xiàng)目管理層面并結(jié)合立法精神界定違法分包，具體分析如下：

　�。ㄒ唬┛偝邪鼏挝粚⒔ㄔO(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位

　　此種情形下，無論建設(shè)單位是否同意總承包單位分包，因分包單位不具備相應(yīng)資質(zhì)條件，其分包工程施工質(zhì)量、進(jìn)度等往往不能得到分包單位內(nèi)部管理制度的有效制約，且分包單位對(duì)于生產(chǎn)要素的組織等存在不足，因此，該種總承包違法分包成立的條件應(yīng)界定為總承包單位未盡全部管理義務(wù)，即在該種情形下，總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)應(yīng)完全涵蓋項(xiàng)目管理層面廣度及深度，否則即應(yīng)認(rèn)定為違法分包。

　�。ǘ�）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其它單位完成的

　　在此種情形下，認(rèn)為總承包單位違法分包，應(yīng)首先審查分包單位是否具有相應(yīng)資質(zhì)。如分包單位具有相應(yīng)資質(zhì)，則審查總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)是否業(yè)已涵蓋項(xiàng)目管理層面的廣度及深度。但因分包單位具有相應(yīng)的資質(zhì)，其對(duì)項(xiàng)目進(jìn)度、質(zhì)量等擁有一定的管理經(jīng)驗(yàn)及控制能力，因此，總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)可作適當(dāng)放寬，即總承包單位的管理必須達(dá)到項(xiàng)目管理層面的廣度，但是管理深度可作適當(dāng)?shù)姆艑挕?/p>

　�。ㄈ�）總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其它單位的

　　因主體結(jié)構(gòu)關(guān)系到到建筑物的整體安全，因此法律明文規(guī)定，主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位親自完成。但法律并未對(duì)"親自完成"作出明確的語意界定，因此，結(jié)合立法精神，此處的"親自完成"應(yīng)是指總承包單位親自組織、安排主體結(jié)構(gòu)的施工生產(chǎn)活動(dòng)，但仍可將勞務(wù)及專業(yè)施工項(xiàng)目等分包出去。

　　鑒于此，并結(jié)合主體結(jié)構(gòu)的重要性，筆者認(rèn)為，界定違法分包的前提條件有兩點(diǎn)：首先，審查分包單位是否具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，如分包單位無資質(zhì)，則無論總承包單位是否完全盡到總承包項(xiàng)目管理義務(wù)，均應(yīng)認(rèn)定為違法分包。其次，如分包單位具有資質(zhì)，則審查總承包單位的項(xiàng)目管理義務(wù)是否業(yè)已涵蓋項(xiàng)目管理層面的廣度及深度。如未能完全涵蓋，即認(rèn)定為違法分包。

　　三、法院判決時(shí)應(yīng)根據(jù)不同的違法情況區(qū)別對(duì)待

　　在現(xiàn)實(shí)的項(xiàng)目施工中，就主體工程的部分或全部，存在總承包單位與具備資質(zhì)條件的施工單位簽訂分包合同，約定由分包單位進(jìn)行施工，總承包單位收取管理費(fèi)的情形。存在這種情形的，一旦總承包單位與分包單位因糾紛訴諸法院，法院往往直接認(rèn)定分包合同無效，有的法院且依據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，收繳總包管理費(fèi)。

　　但筆者認(rèn)為，法院的以上做法值得商榷，即使存在以上總承包單位將主體工程發(fā)包給分包單位的情況，也要依據(jù)不同的情況作出不同的認(rèn)定，即如果總承包單位對(duì)于主體工程雖然發(fā)包給分包單位，但是分包單位獲得了建設(shè)單位的認(rèn)可，且總承包單位對(duì)于分包單位及分包工程的管理完全涵蓋了項(xiàng)目現(xiàn)場管理層面的廣度及深度，那么，所謂的分包內(nèi)容其實(shí)僅是提供勞務(wù)，這種分包實(shí)質(zhì)上與總承包單位自行施工并無區(qū)別，因此，該種主體工程的分包實(shí)質(zhì)上為勞務(wù)分包。法院如果不加以區(qū)分便機(jī)械適用法律規(guī)定的話，不僅與立法精神相悖，且將使總承包單位面臨其應(yīng)得合法利益被收繳的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)，也將助長分包單位惡意訴訟主張分包合同無效，從而導(dǎo)致總承包合法權(quán)益受損。