當(dāng)前建筑市場(chǎng)雖然實(shí)行了施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包、勞務(wù)分包的建筑業(yè)企業(yè)三級(jí)序列化管理，但總承包企業(yè)偏多，勞務(wù)分包企業(yè)甚少（幾乎沒(méi)有）是目前現(xiàn)狀，在建筑市場(chǎng)管理上仍存在混亂、轉(zhuǎn)包和違法分包的現(xiàn)象，且這種混亂局面還要持續(xù)一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，工程質(zhì)量特別是住宅工程質(zhì)量仍存在較多問(wèn)題，仍需要對(duì)建筑市場(chǎng)凈化，對(duì)市場(chǎng)秩序調(diào)整和加強(qiáng)管理。

　　但隨著進(jìn)入WTO及與國(guó)際承包管理模式接軌的要求，有必要對(duì)工程總承包、施工總承包、分包等建筑工程承攬模式和相應(yīng)企業(yè)的要求進(jìn)行重新定位、重新認(rèn)識(shí)。

　　工程總承包與施工總承包的關(guān)系

　　廣義講，施工總承包是建設(shè)工程總承包的一種，而專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)分包屬分包范疇。首先，施工總承包企業(yè)歸類(lèi)于傳統(tǒng)建筑業(yè)企業(yè)，既使現(xiàn)在也是這樣；而工程總承包企業(yè)則不是傳統(tǒng)的建筑業(yè)企業(yè)，它主要是以建設(shè)工程管理為主方向，不論項(xiàng)目承包企業(yè)還是項(xiàng)目管理公司均可以是施工企業(yè)、設(shè)計(jì)院、監(jiān)理公司、工程咨詢(xún)公司演變而成，也即有實(shí)力的施工、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、咨詢(xún)單位都可以進(jìn)行工程總承包。其次，對(duì)工程總承包企業(yè)的能力要求，特別是前期可研、工程設(shè)計(jì)、投融資能力等都是傳統(tǒng)建筑業(yè)企業(yè)，包括現(xiàn)在大多數(shù)具有施工總承包能力的企業(yè)所不具備的。其三，施工總承包僅局限于施工階段，這是與工程總承包最大的區(qū)別。因此施工總承包不能簡(jiǎn)單看作工程總承包，兩者不能混同，至多可看成工程總承包的特例。這種區(qū)別在《建筑法》等法律法規(guī)中未作明確區(qū)分。行業(yè)內(nèi)外尚有模糊認(rèn)識(shí)。兩者的區(qū)別告訴我們工程總承包企業(yè)是可以對(duì)施工階段進(jìn)行如下分包的：將施工階段工作量一并分包給施工總承包企業(yè)，專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)分包由施工總承包方實(shí)施；將工作量分別分包給各專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)，甚至可直接進(jìn)行勞務(wù)分包；也可以是兩種方式的混合形式。

　　根據(jù)上述認(rèn)識(shí)，施工總承包在實(shí)行工程總承包管理的工程中就是施工階段分包。從這個(gè)角度而言，建筑法要求進(jìn)行建筑工程施工總承包的企業(yè)必須自行完成建筑工程主體結(jié)構(gòu)的規(guī)定，在實(shí)施工程總承包的工程項(xiàng)目中是必須的，即其不能再進(jìn)行專(zhuān)業(yè)分包。否則主體工程上會(huì)出現(xiàn)兩個(gè)豎向施工分包管理層，產(chǎn)生不必要的層層分包現(xiàn)象，既不便直接管理，也是一種資源浪費(fèi)。

　　對(duì)“自行完成主體結(jié)構(gòu)”規(guī)定的認(rèn)識(shí)

　　施工總承包單位被要求自行完成建筑工程的主體結(jié)構(gòu)施工。這一規(guī)定目前在我國(guó)對(duì)施工總承包企業(yè)提出這一要求是穩(wěn)健可行的，既是一種對(duì)過(guò)去的銜接，對(duì)建筑市場(chǎng)體系不健全的過(guò)渡，也是嚴(yán)格建筑市場(chǎng)管理的一種措施。而隨著工程總承包管理模式的推廣和發(fā)展，有能力的施工總承包企業(yè)可向這一模式轉(zhuǎn)變和發(fā)展。但值得思考的是，目前西方發(fā)達(dá)國(guó)家的大型企業(yè)、跨國(guó)公司進(jìn)行多元化經(jīng)營(yíng)趨勢(shì)加強(qiáng)，凡涉及建筑行業(yè)的則多數(shù)更注重具有自行建造管理工程的能力。因此在建筑業(yè)改革過(guò)程中需要穩(wěn)步推進(jìn)，要重視自行完成能力的擁有，對(duì)傳統(tǒng)的工程建設(shè)管理方式批判地繼承，不能一概否定。

　　對(duì)于未進(jìn)行工程總承包而進(jìn)行施工總承包的項(xiàng)目，施工總承包企業(yè)進(jìn)行主體結(jié)構(gòu)分包的可能性。這一規(guī)定無(wú)疑是較高、較嚴(yán)的要求，對(duì)企業(yè)增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)力是有好處的，但不符合國(guó)際分工合作的工程總承包管理模式。施工總承包企業(yè)要突破這一規(guī)定就應(yīng)當(dāng)在各方面管理能力上下功夫，向工程總承包企業(yè)轉(zhuǎn)變。

　　工程總承包企業(yè)不能將所承包的設(shè)計(jì)、施工、甚至可行性研究、采購(gòu)等一并全部外包。這對(duì)工程總承包企業(yè)也是一種規(guī)范和約束，使其必須有某一方面的強(qiáng)項(xiàng)和特長(zhǎng)來(lái)自己實(shí)施。而能自行完成主體結(jié)構(gòu)施工就可作為工程總承包企業(yè)的一種專(zhuān)業(yè)能力來(lái)考慮，從而為施工總承包企業(yè)具有工程總承包能力進(jìn)而實(shí)施工程總承包管理模式創(chuàng)造必要條件。

　　工程總承包相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題

　　對(duì)于外國(guó)公司進(jìn)入中國(guó)建筑市場(chǎng)承攬工程項(xiàng)目。首先可以將其定位于工程總承包管理的類(lèi)別上。鑒于國(guó)內(nèi)施工隊(duì)伍相對(duì)利薄，勞動(dòng)力市場(chǎng)發(fā)達(dá)、廉價(jià)的情況，外資工程承包企業(yè)必然加以利用而不會(huì)進(jìn)入低端的施工承包、分包市場(chǎng)。其作為工程總承包方對(duì)施工階段進(jìn)行施工總承包或直接進(jìn)行專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)承包，發(fā)包運(yùn)作時(shí)完全可以找國(guó)內(nèi)的各級(jí)建筑業(yè)企業(yè)來(lái)完成，也可直接招募操作工人來(lái)完成。

　　有關(guān)內(nèi)容建筑法未做明確規(guī)定的應(yīng)當(dāng)在建筑法修訂時(shí)作出一定的原則規(guī)定。融入國(guó)際建筑大市場(chǎng)，就應(yīng)當(dāng)遵循市場(chǎng)規(guī)律，按國(guó)際游戲規(guī)則辦事。根據(jù)國(guó)際慣例來(lái)建立符合我國(guó)國(guó)情的建筑法律、法規(guī)體系是十分必要的，也是十分迫切的。有關(guān)法規(guī)、法條應(yīng)盡快作出適當(dāng)?shù)拿鞔_的修改，同時(shí)要加強(qiáng)執(zhí)行力度，否則缺乏法律效力和管理約束力。目前建筑市場(chǎng)仍然混亂，三級(jí)序列的建筑市場(chǎng)體系未建立，勞務(wù)分包企業(yè)很少而私人掛靠隊(duì)伍龐大，“包工頭”管理方式普遍存在的現(xiàn)象都是法律法規(guī)不健全的表現(xiàn)。 本文轉(zhuǎn)自項(xiàng)目管理者聯(lián)盟

　　對(duì)于大量出現(xiàn)的大型、特大型、復(fù)雜的建設(shè)項(xiàng)目，要積極推行多種形式的工程總承包管理。任一個(gè)工程承包企業(yè)都不是萬(wàn)能的，均有一定專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域能力限制的，而對(duì)于工程上超出其施工操作能力甚至是管理能力的部分工程量，就需要找有這方面相應(yīng)能力的施工企業(yè)（包括施工總承包和專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)）合作，有時(shí)甚至是多家企業(yè)進(jìn)行聯(lián)合承包共同完成項(xiàng)目工程。廣義而言這都屬于“聯(lián)合承包”——工程總承包實(shí)質(zhì)就是多種形式的聯(lián)合承包管理模式。

　　對(duì)推廣工程總承包管理與項(xiàng)目管理的思考

　　推廣工程總承包管理模式主要應(yīng)在大中型以上和非常復(fù)雜的建設(shè)項(xiàng)目中實(shí)施。對(duì)于中小型項(xiàng)目和簡(jiǎn)單重復(fù)性建設(shè)項(xiàng)目不宜推廣，由于技術(shù)含量低或技術(shù)成熟普及化，推行工程總承包模式是“殺雞用牛刀”大材小用了，同時(shí)也是一種管理資源的浪費(fèi)，在實(shí)施中也會(huì)因得不到重視而走樣，會(huì)發(fā)生各主體方人員不到位、不負(fù)責(zé)任推逶扯皮現(xiàn)象。

　　項(xiàng)目管理承包方式由項(xiàng)目管理公司來(lái)完成，這在中小型項(xiàng)目中，特別是中小型企業(yè)和民營(yíng)、私營(yíng)公司投資的項(xiàng)目上大有發(fā)展前途。

　　對(duì)于少數(shù)的大型的項(xiàng)目管理公司主要的項(xiàng)目服務(wù)在于政府投資的國(guó)家大型建設(shè)項(xiàng)目、外資或跨國(guó)公司在中國(guó)市場(chǎng)的投資以及其他投資的大型建設(shè)項(xiàng)目。就我國(guó)國(guó)情而言，對(duì)于大型項(xiàng)目特別是國(guó)家投資的大項(xiàng)目上，投資方也常會(huì)招募組建或抽調(diào)人員組成相應(yīng)的建設(shè)管理部門(mén)，工程項(xiàng)目完成后這批人員也多留用，進(jìn)行工程項(xiàng)目使用階段的維護(hù)管理，或部分返回原單位。

　　而對(duì)于中小型項(xiàng)目采取項(xiàng)目管理承包方式是合適的，中小型項(xiàng)目管理公司的服務(wù)范圍對(duì)應(yīng)中小型建設(shè)項(xiàng)目。一方面投資方不用為招募的工程技術(shù)人員今后無(wú)法安排而發(fā)愁，有問(wèn)題還可找到項(xiàng)目管理公司解決；另一方面項(xiàng)目管理公司也可做到專(zhuān)而精，可以同時(shí)承接多項(xiàng)工程的管理工作，人員專(zhuān)業(yè)特長(zhǎng)得到了充分發(fā)揮。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，這樣的項(xiàng)目管理公司或是工程咨詢(xún)公司將會(huì)得到充分的發(fā)展，這是推廣執(zhí)行代建制的重點(diǎn)。項(xiàng)目管理市場(chǎng)會(huì)逐漸增大，項(xiàng)目管理公司會(huì)逐漸增多，而且可以通過(guò)工程總承包企業(yè)在不同工程上的角色互換來(lái)實(shí)現(xiàn)。

　　對(duì)《合同法》限制轉(zhuǎn)分包規(guī)定的認(rèn)識(shí)與理解

　　我國(guó)《合同法》第二百七十二條規(guī)定：“承包人不得將其承擔(dān)的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人�！庇稍撘�(guī)定可知：工程承包人不能將所承包的建設(shè)工程任務(wù)全部轉(zhuǎn)包或分包出去，必須至少有一部分工程要自行完成。這對(duì)工程總承包、設(shè)計(jì)總承包、施工總承包、專(zhuān)業(yè)（含勘察、設(shè)計(jì)、施工）承包和勞務(wù)分包企業(yè)都提出了要求，都起約束作用。 項(xiàng)目管理者聯(lián)盟，項(xiàng)目管理問(wèn)題。

　　由此可知，合同法的規(guī)定呼應(yīng)了建筑法對(duì)施工總承包的主體結(jié)構(gòu)必須自行完成的規(guī)定。并且比建筑法更原則，涵蓋面更大，可推演到工程總承包、專(zhuān)業(yè)承包、勞務(wù)分包等企業(yè)中。而建筑法的規(guī)定只是針對(duì)建筑工程即主要指工業(yè)與民用建筑工程，將許多土木工程排除在規(guī)定以外了。這是一個(gè)法律規(guī)定的盲點(diǎn)。同時(shí)在對(duì)主體結(jié)構(gòu)的理解上也多是以磚混結(jié)構(gòu)、混凝土結(jié)構(gòu)為基點(diǎn)，而把木結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)等主體結(jié)構(gòu)型式排除在規(guī)定之外了，如規(guī)定雖未明確但在建筑市場(chǎng)上各方主體都形成了認(rèn)同默契，把主體鋼結(jié)構(gòu)看成是專(zhuān)業(yè)工程不看作主體結(jié)構(gòu)工程，就如同把主體結(jié)構(gòu)工程不看作專(zhuān)業(yè)工程一樣都是錯(cuò)誤的。人為的認(rèn)識(shí)差距割裂了它們的關(guān)系，帶來(lái)了法律執(zhí)行中的許多矛盾。例如按照建筑法的這個(gè)規(guī)定，能完成主體鋼結(jié)構(gòu)的企業(yè)，如果具有相應(yīng)的管理能力，它就能作為施工總承包方出現(xiàn)在建筑市場(chǎng)上，但事實(shí)是鋼結(jié)構(gòu)企業(yè)一直處于分包商地位。這也在一定程度上限制了鋼結(jié)構(gòu)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。這一點(diǎn)政府主管部門(mén)已經(jīng)開(kāi)始意識(shí)到了。

　　本文認(rèn)為，建筑法的有關(guān)規(guī)定有待修改，可參照合同法的規(guī)定進(jìn)行修改，不論是哪級(jí)承包企業(yè)都應(yīng)有自己擅長(zhǎng)從事的工程或工作內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)自行完成這部分工作。但鑒于現(xiàn)實(shí)生活的豐富多彩，建筑市場(chǎng)形勢(shì)的千變?nèi)f化，具體工程建設(shè)環(huán)境的千姿百態(tài)，在規(guī)定時(shí)宜采用“提倡”的表述較穩(wěn)妥。作為國(guó)家建筑業(yè)大法的《建筑法》對(duì)有些情形只宜作原則性規(guī)定，不宜規(guī)定的太死太細(xì)特別是針對(duì)有爭(zhēng)議或還會(huì)明顯發(fā)展變化的現(xiàn)實(shí)情景，如本文對(duì)“自行完成主體結(jié)構(gòu)施工”的討論除采用“提倡”的表述來(lái)規(guī)定，還應(yīng)將“主體結(jié)構(gòu)”表述為“主體工程或主要工程量”，以便將這一規(guī)定的涵蓋面擴(kuò)大到各類(lèi)承包企業(yè)，否則既容易疏漏不全，又為下一級(jí)的法規(guī)條例的制定增加困難，同時(shí)也不能適應(yīng)建設(shè)領(lǐng)域市場(chǎng)形勢(shì)的變化而增加修改的頻率，還會(huì)造成法律與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)，增加執(zhí)行難度，降低法律的嚴(yán)肅性和效力。

　　周立斌、王曉霜·江蘇石油勘探局、吉林石油管理局