案情簡介：

　　建設單位A與施工企業(yè)B簽訂了一份合同，雙方約定，由B對A投資項目的設計、施工等事項進行統(tǒng)包。雙方在約定統(tǒng)包暫定總價的同時，約定待設計圖紙定稿后雙方再行商議價款并另定合同。后由于設計圖紙定稿后，B報價遠遠高于其他施工企業(yè)，致使雙方無法達成協(xié)議。A欲將工程交其他施工企業(yè)承攬。B要求A繼續(xù)履行統(tǒng)包協(xié)議，如果A不同意，應向B賠償預期可得利益。A認為，雙方簽訂的僅是合作意向，并未簽訂正式的施工合同，故不應當賠償預期可得利益。A與B由此發(fā)生爭議。

　　律師視點：

　　A與B之間爭議的焦點在于雙方簽訂的統(tǒng)包合同是否為雙方設定了締結施工合同的義務。在回答這個問題之前，有必要首先對預約與本約的概念加以區(qū)分。

　　預約，相對于本約而言，目前在我國立法上尚無明確的概念，學理上通常被定義為“約定將來訂立一定契約之契約”。可見，預約的標的為訂立合同的行為。本約，相對于預約而言，是指為履行預約而訂立的合同。

　　預約與本約的區(qū)別，主要體現(xiàn)為違反預約與本約的法律后果不同。

　　預約雖然是為訂立本約而存在，但其本身是獨立的合同，若無法律特別規(guī)定，其應適用合同的一般原則。即如預約當事人違反預約拒絕訂立本約，守約方當然可請求違約方承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。除非存在不宜繼續(xù)履行的情形，否則守約方有權要求繼續(xù)履行，并可請求法院強制締結本約。

　　對于預約當事人一方違反預約拒絕訂立本約，預約違約方是否要承擔賠償損失的違約責任，學界有著眾多探討。筆者認為，守約方雖可請求違約方履行訂立本約的義務，但守約方不得依據(jù)尚未訂立的本約內(nèi)容，請求違約方賠償守約方的預期可得利益。但是此一規(guī)則存有例外，即當違約方惡意制造履行預約的障礙，致使本約無法訂立的，預約守約方可請求違約方賠償其預期可得利益。

　　對本案的分析：

　　本案中，雙方約定的統(tǒng)包價是暫定價，且明確約定待設計圖出圖后由雙方先商議價款，然后再據(jù)此另定合同。從該約定來看，可將該統(tǒng)包合同定性為將來簽訂的施工合同的預約，將來簽訂的施工合同則為本約。鑒于在預約中并未明確本約中的價款，而B后來的報價不僅遠遠高于預約的暫定價，也遠高于其他公司報價，故在A不同意該報價的情況下，雙方因就價款未能達成協(xié)議無法簽定本約，A對此也并無過錯，因此不應向B賠償預期可得利益。