安全生產(chǎn)培訓(xùn)工作是安全生產(chǎn)監(jiān)督管理工作中的一個(gè)重要組成部分，特種作業(yè)人員的培訓(xùn)工作是安全生產(chǎn)培訓(xùn)教育的重要內(nèi)容，是國(guó)家為加強(qiáng)危險(xiǎn)崗位的有效管理而制定的一項(xiàng)強(qiáng)制性政策。

近幾年，國(guó)家安監(jiān)總局，廣東省安監(jiān)局和韶關(guān)安監(jiān)局不斷加大對(duì)特種作業(yè)人員的培訓(xùn)力度，使特種作業(yè)人員培訓(xùn)步入正軌，企業(yè)和個(gè)人都會(huì)主動(dòng)地組織和參加培訓(xùn)、考核，做到持證上崗。但是，在此項(xiàng)工作取得顯著成效的同時(shí)，也發(fā)現(xiàn)一些不容忽視的問(wèn)題，在特種作業(yè)人員的類(lèi)別、發(fā)證、監(jiān)管上規(guī)定不統(tǒng)一，造成特種作業(yè)人員多頭管理。本文針對(duì)韶關(guān)市建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核現(xiàn)狀，就建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核法律法規(guī)進(jìn)行探討。

一、建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核現(xiàn)狀

2008年6月前，我市安監(jiān)局依據(jù)《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》、《安全生產(chǎn)培訓(xùn)管理辦法》（國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局令第20號(hào)）和《生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位安全培訓(xùn)規(guī)定》（國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局令第3號(hào)）、《廣東省安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局安全生產(chǎn)培訓(xùn)管理實(shí)施細(xì)則》等法律法規(guī)，組織實(shí)施本地區(qū)特種作業(yè)人員考核、發(fā)證和復(fù)審工作。頒發(fā)由國(guó)家安監(jiān)總局統(tǒng)一制作的《中華人民共和國(guó)特種作業(yè)操作證》，證書(shū)不分行業(yè)，全國(guó)通用，是安全生產(chǎn)許可證發(fā)放條件之一。其中部分特種設(shè)備作業(yè)人員由特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門(mén)負(fù)責(zé)考核。

2008年6月始，我市建筑行業(yè)依據(jù)《關(guān)于印發(fā)<建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定>的通知》（建質(zhì)[2008]75號(hào)）和廣東省建設(shè)廳關(guān)于印發(fā)《廣東省建筑施工特種作業(yè)人員管理實(shí)施細(xì)則》的通知（粵建安字[2008]85號(hào)），組織建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員（如建筑電工、建筑架子工）參加廣東省建設(shè)廳組織的安全技術(shù)培訓(xùn)、考核、發(fā)證和復(fù)審工作，其中，省建設(shè)廳負(fù)責(zé)全省建筑施工特種作業(yè)人員的考核、發(fā)證、從業(yè)和監(jiān)督管理，并委托廣東省建筑安全協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)培訓(xùn)和考核的日常管理工作。廣東省建筑安全協(xié)會(huì)是由與建筑工程安全生產(chǎn)有關(guān)的建設(shè)單位、勘察設(shè)計(jì)單位、施工企業(yè)、工程監(jiān)理單位、科研單位、勞動(dòng)用品生產(chǎn)廠家、施工機(jī)械租賃和檢驗(yàn)檢測(cè)機(jī)構(gòu)以及安全監(jiān)督機(jī)構(gòu)等單位和個(gè)人自愿組成的全省性的行業(yè)協(xié)會(huì)。考核合格頒發(fā)由國(guó)務(wù)院建設(shè)主管部門(mén)規(guī)定的統(tǒng)一樣式的《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》，在建筑行業(yè)全國(guó)通用。并要求所有持有《中華人民共和國(guó)特種作業(yè)操作證》重新申領(lǐng)《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》，并以此作為安全生產(chǎn)許可證發(fā)放條件之一。

目前，我市在建筑行業(yè)中兩種證件并存，但在建設(shè)部門(mén)的要求下，建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員只能將安監(jiān)部門(mén)頒發(fā)的《中華人民共和國(guó)特種作業(yè)操作證》逐步替換成為建設(shè)部門(mén)頒發(fā)的《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》，放棄安監(jiān)部門(mén)頒發(fā)的《特種作業(yè)操作證》的申辦和年審。

據(jù)了解，外地建筑行業(yè)特種作業(yè)人員考核也出現(xiàn)多個(gè)版本，既有由安監(jiān)部門(mén)負(fù)責(zé)的，也有由建設(shè)部門(mén)負(fù)責(zé)的，更有兩個(gè)部門(mén)都在組織考核，但主要以建設(shè)部門(mén)負(fù)責(zé)組織實(shí)施的考核為多。個(gè)別地方建設(shè)部門(mén)對(duì)不參加建設(shè)施工特種作業(yè)考核的，聲稱要依照《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》進(jìn)行處罰。這也造成部分地區(qū)的建筑施工人員必須持《中華人民共和國(guó)特種作業(yè)操作證》和《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》雙證上崗，無(wú)疑增加群眾負(fù)擔(dān)。

二、建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核存在問(wèn)題

（一）特種作業(yè)人員范圍仍存在名稱不規(guī)范、操作工種重疊。

目前，國(guó)家安監(jiān)總局依法組織指導(dǎo)并監(jiān)督特種作業(yè)人員（煤礦特種作業(yè)人員、特種設(shè)備作業(yè)人員除外）的考核工作和工礦商貿(mào)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位主要負(fù)責(zé)人、安全生產(chǎn)管理人員的安全資格（煤礦礦長(zhǎng)安全資格除外）考核工作。特種作業(yè)范圍包括：（1）電工作業(yè)；（2）金屬焊接、切割作業(yè)；（3）起重機(jī)械（含電梯）作業(yè)，含起重機(jī)械（含電梯）司機(jī)，司索工，信號(hào)指揮工，安裝與維修工；（4）企業(yè)內(nèi)機(jī)動(dòng)車(chē)輛駕駛；（5）登高架設(shè)作業(yè)，含2米以上登高架設(shè)、拆除、維修工，高層建（構(gòu)）筑物表面清洗工；（6）鍋爐作業(yè)（含水質(zhì)化驗(yàn)）；（7）壓力容器作業(yè)；（8）制冷作業(yè)；（9）爆破作業(yè)；（10）礦山通風(fēng)作業(yè)；（10）礦山排水作業(yè)；（12）礦山安全檢查作業(yè)；（13）礦山提升運(yùn)輸作業(yè)；（14）采掘（剝）作業(yè)；（15）礦山救護(hù)作業(yè)；（16）危險(xiǎn)物品作業(yè)；（17）經(jīng)國(guó)家安監(jiān)總局批準(zhǔn)的其它的作業(yè)。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部規(guī)定的建筑施工特種作業(yè)包括：①建筑電工；②建筑架子工；③建筑起重信號(hào)司索工；④建筑起重機(jī)械司機(jī)；⑤建筑起重機(jī)械安裝拆卸工；⑥高處作業(yè)吊籃安裝拆卸工；⑦經(jīng)省級(jí)以上人民政府建設(shè)主管部門(mén)認(rèn)定的其他特種作業(yè)。

從上可以看出，安監(jiān)部門(mén)依據(jù)《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》制定的特種作業(yè)范圍更廣，包含了建筑施工特種作業(yè)，（1）包含①，（3）包含②、⑤和⑥，（3）包含③和④。只是名稱不完全一樣，高度重疊。此前，①、②和⑥由安監(jiān)部門(mén)組織考核發(fā)證工作；③、④和⑤由特種設(shè)備安監(jiān)部門(mén)組織考核發(fā)證工作。

（二）培訓(xùn)考核管理出現(xiàn)混亂的現(xiàn)象，給用人單位和特種作業(yè)人員帶來(lái)不便。因兩個(gè)部門(mén)都有規(guī)定，建筑施工單位既參加安監(jiān)部門(mén)組織的考核，也參加建設(shè)部門(mén)組織的考核。2008年6月之前，安監(jiān)部門(mén)負(fù)責(zé)組織實(shí)施相應(yīng)的特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核。2008年，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》（建質(zhì)[2008]75號(hào)）后，各地建設(shè)部門(mén)依此規(guī)定組織實(shí)施建設(shè)施工特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核，并把持有《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》作為申領(lǐng)《安全生產(chǎn)證》條件之一，不再把安監(jiān)部門(mén)依法依規(guī)頒發(fā)的《中華人民共和國(guó)特種作業(yè)操作證》作為申領(lǐng)建筑施工企業(yè)《安全生產(chǎn)證》條件之一，造成特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核管理出現(xiàn)混亂，也給相關(guān)用人單位和特種作業(yè)人員帶來(lái)不便，造成最好的解決辦法是持雙證上崗。本來(lái)建筑行業(yè)中的特種企事業(yè)人員持有《中華人民共和國(guó)特種作業(yè)操作證》人員只須復(fù)審就可以了，現(xiàn)在必須重新接受建設(shè)部門(mén)指定的考核。

（三）建筑施工特種作業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)沒(méi)有取得安全生產(chǎn)培訓(xùn)資質(zhì)。據(jù)了解，廣東省的建筑施工特種作業(yè)培訓(xùn)由廣東省建筑安全協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)組織實(shí)施。廣東省建筑安全協(xié)會(huì)是由單位和個(gè)人自愿組成的全省性的行業(yè)協(xié)會(huì)。并沒(méi)有取得安全生產(chǎn)培訓(xùn)資質(zhì)，也不是安全生產(chǎn)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，廣東省建筑安全協(xié)會(huì)則委托一些學(xué)校代為培訓(xùn)，這學(xué)校也沒(méi)有取得安全生產(chǎn)培訓(xùn)資質(zhì)，就違規(guī)開(kāi)展安全生產(chǎn)培訓(xùn)工作。據(jù)查，現(xiàn)在沒(méi)有發(fā)現(xiàn)有建筑施工特種作業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)取得安監(jiān)部門(mén)授予的安全生產(chǎn)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)，就違規(guī)開(kāi)展安全生產(chǎn)培訓(xùn)工作。

三、有關(guān)法律法規(guī)分析

頒發(fā)《中華人民共和國(guó)特種作業(yè)操作證》是對(duì)特種作業(yè)從業(yè)人員專業(yè)水平的一種客觀評(píng)定，未獲得此種資格就不允許從事特種作業(yè)，這種資格的授予屬于《中華人民共和國(guó)行政許可法》定義的行政許可范疇，即是行政許可，應(yīng)由具有行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政許可。

安監(jiān)部門(mén)對(duì)特種作業(yè)人員的行政許可是根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》等法律設(shè)立。安全培訓(xùn)機(jī)構(gòu)資格認(rèn)可是經(jīng)國(guó)務(wù)院行政許可審批改革工作領(lǐng)導(dǎo)小組批準(zhǔn)，各級(jí)安全生產(chǎn)監(jiān)管部門(mén)在安全培訓(xùn)方面保留的行政許可項(xiàng)目。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》第二十三條第一款規(guī)定：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的特種作業(yè)人員必須按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定經(jīng)專門(mén)的安全作業(yè)培訓(xùn)，取得特種作業(yè)操作資格證書(shū)，方可上崗作業(yè)。

第二款規(guī)定：特種作業(yè)人員的范圍由國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)確定。

國(guó)家安監(jiān)總局根據(jù)《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》制定了《關(guān)于特種作業(yè)人員安全技術(shù)培訓(xùn)考核工作的意見(jiàn)》（安監(jiān)管人字[2002]124號(hào)）明確了特種作業(yè)及人員范圍、培訓(xùn)、考核與發(fā)證工作提出了細(xì)致的實(shí)施意見(jiàn)。

《生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位安全培訓(xùn)規(guī)定》（安監(jiān)總局令第3號(hào)）第五條第一款規(guī)定：國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局指導(dǎo)全國(guó)安全培訓(xùn)工作，依法對(duì)全國(guó)的安全培訓(xùn)工作實(shí)施監(jiān)督管理。

第二款規(guī)定：國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)按照各自職責(zé)指導(dǎo)監(jiān)督本行業(yè)安全培訓(xùn)工作，并按照本規(guī)定制定實(shí)施辦法。

第二十一條規(guī)定：省級(jí)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門(mén)組織、指導(dǎo)和監(jiān)督省屬生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位及所轄區(qū)域內(nèi)中央管理的工礦商貿(mào)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的分公司、子公司主要負(fù)責(zé)人和安全生產(chǎn)管理人員的培訓(xùn)工作；組織、指導(dǎo)和監(jiān)督特種作業(yè)人員的培訓(xùn)工作。

《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》明確指出：特種作業(yè)人員的范圍由國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)確定。“特種作業(yè)”行業(yè)的確定權(quán)主體是安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門(mén)，其它部門(mén)只能配合安全監(jiān)督部門(mén)，不能單獨(dú)確定特種作業(yè)的種類(lèi)�！蛾P(guān)于特種作業(yè)人員安全技術(shù)培訓(xùn)考核工作的意見(jiàn)》中有關(guān)特種作業(yè)人員的十六項(xiàng)界定正是對(duì)《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》的具體實(shí)施性規(guī)范，是合法有效并具有普適性的，其中需要單列的工種已經(jīng)單列，并沒(méi)有建筑施工特種作業(yè)的劃分。

《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2008〕91號(hào)）中明確規(guī)定：國(guó)家安監(jiān)總局組織指導(dǎo)并監(jiān)督特種作業(yè)人員（煤礦特種作業(yè)人員、特種設(shè)備作業(yè)人員除外）的考核工作和工礦商貿(mào)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位主要負(fù)責(zé)人、安全生產(chǎn)管理人員的安全資格（煤礦礦長(zhǎng)安全資格除外）考核工作，監(jiān)督檢查工礦商貿(mào)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位安全生產(chǎn)和職業(yè)安全培訓(xùn)工作。

最近頒布的《安全生產(chǎn)監(jiān)管監(jiān)察職責(zé)和行政執(zhí)法責(zé)任追究的暫行規(guī)定》（安監(jiān)總局令第24號(hào)）我們也可以看出，該規(guī)定第七條：安全監(jiān)管監(jiān)察部門(mén)應(yīng)當(dāng)按照各自權(quán)限，依照法律、法規(guī)、規(guī)章和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的安全生產(chǎn)條件和程序，履行下列行政許可職責(zé)，其中有一條是：“礦山、危險(xiǎn)化學(xué)品、煙花爆竹生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位主要負(fù)責(zé)人、安全生產(chǎn)管理人員的安全資格認(rèn)定和特種作業(yè)人員（特種設(shè)備作業(yè)人員除外）操作資格認(rèn)定”。

綜上所述、安監(jiān)部門(mén)對(duì)特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核是依法依規(guī)進(jìn)行的，而建設(shè)部門(mén)對(duì)建筑施工特種作業(yè)人員的行政許可有待商榷。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2008年1月28日印發(fā)《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》，于2008年4月18日印發(fā)《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》，這兩個(gè)規(guī)定同時(shí)從2008年6月1日起施行。

《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》第二十五條第一款規(guī)定：建筑起重機(jī)械安裝拆卸工、起重信號(hào)工、起重司機(jī)、司索工等特種作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)建設(shè)主管部門(mén)考核合格，并取得特種作業(yè)操作資格證書(shū)后，方可上崗作業(yè)。

第二款規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門(mén)負(fù)責(zé)組織實(shí)施建筑施工企業(yè)特種作業(yè)人員的考核。

第三款規(guī)定：特種作業(yè)人員的特種作業(yè)操作資格證書(shū)由國(guó)務(wù)院建設(shè)主管部門(mén)規(guī)定統(tǒng)一的樣式。

《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》主要法律依據(jù)是《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》、《安全生產(chǎn)許可證條例》。

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第二十五條明確規(guī)定：“垂直運(yùn)輸機(jī)械作業(yè)人員、安裝拆卸工、爆破作業(yè)人員、起重信號(hào)工、登高架設(shè)作業(yè)人員等特種作業(yè)人員，必須按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定經(jīng)過(guò)專門(mén)的安全作業(yè)培訓(xùn)，并取得特種作業(yè)操作資格證書(shū)后，方可上崗作業(yè)。”因制定《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》和《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》依據(jù)新修改前的《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》，其中，第三條第三款規(guī)定：“房屋建筑工地和市政工程工地用起重機(jī)械的安裝、使用的監(jiān)督管理，由建設(shè)行政主管部門(mén)依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。”2009年修改為“房屋建筑工地和市政工程工地用起重機(jī)械、場(chǎng)（廠）內(nèi)專用機(jī)動(dòng)車(chē)輛的安裝、使用的監(jiān)督管理，由建設(shè)行政主管部門(mén)依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。”《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》第三十九條規(guī)定：“鍋爐、壓力容器、電梯、起重機(jī)械、客運(yùn)索道、大型游樂(lè)設(shè)施的作業(yè)人員及其相關(guān)管理人員（以下統(tǒng)稱特種設(shè)備作業(yè)人員），應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定經(jīng)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門(mén)考核合格，取得國(guó)家統(tǒng)一格式的特種作業(yè)人員證書(shū)，方可從事相應(yīng)的作業(yè)或者管理工作。”可以看出，《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》和《安全生產(chǎn)許可證條例》這兩個(gè)條例并未明確授權(quán)建設(shè)行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)特種作業(yè)人員的培訓(xùn)考核，而是依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。按照《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》規(guī)定，特種設(shè)備作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)由特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門(mén)負(fù)責(zé)考核。

《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》對(duì)建筑施工特種作業(yè)人員進(jìn)行范圍確定。主要依據(jù)《安全生產(chǎn)許可證條例》（國(guó)務(wù)院令第397號(hào)）、《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》（建設(shè)部令第166號(hào)）。

《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第393號(hào)）是根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》而制定。《安全生產(chǎn)許可證條例》是根據(jù)《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》而制定。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第393號(hào)）、《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》（國(guó)務(wù)院令第549號(hào)）、《安全生產(chǎn)許可證條例》（國(guó)務(wù)院令第397號(hào)）制定了《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》（建設(shè)部令第166號(hào)），從上述法律法規(guī)可以看，《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》（建設(shè)部令第166號(hào)）應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《安全生產(chǎn)許可證條例》和《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》。

《安全生產(chǎn)許可證條例》是國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，是《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》和《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》的上位法。但細(xì)讀《安全生產(chǎn)許可證條例》，該條例是以《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》為依據(jù)，針對(duì)“企業(yè)的安全生產(chǎn)管理制度”所作的實(shí)施性規(guī)定，規(guī)范對(duì)象是企業(yè)單位，不是個(gè)人。且該條例也沒(méi)有針對(duì)特種作業(yè)人員設(shè)定行政許可。其中，《安全生產(chǎn)許可證條例》第六條規(guī)定：企業(yè)取得安全生產(chǎn)許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列安全生產(chǎn)條件之五“特種作業(yè)人員經(jīng)有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門(mén)考核合格，取得特種作業(yè)操作資格證書(shū)”。從《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》和國(guó)家安監(jiān)總職能可以看出，特種作業(yè)人員的主管部門(mén)是安監(jiān)部門(mén)。《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》與《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》同屬建設(shè)部門(mén)的部門(mén)規(guī)章，均無(wú)權(quán)設(shè)定行政許可。況且，《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》對(duì)“建筑施工特種作業(yè)人員”的劃分與安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)特種作業(yè)人員劃分存在重疊。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部作為國(guó)務(wù)院的一個(gè)職能部門(mén)是無(wú)權(quán)設(shè)定行政許可，但可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。目前，并沒(méi)有法律法規(guī)設(shè)定建設(shè)部門(mén)對(duì)特種作業(yè)人員實(shí)行行政許可�？墒�，《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》（建設(shè)部令第166號(hào)）卻自行設(shè)立建筑施工企業(yè)特種作業(yè)人員行政許可，違反了《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十七條規(guī)定：其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可；《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》違反了《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》第二十三條第二款的規(guī)定：特種作業(yè)人員的范圍由國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)確定。

在《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（國(guó)務(wù)院令412號(hào)）里，筆者并沒(méi)有查到建筑施工特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核屬于確需保留的行政審批項(xiàng)目�！栋踩�生產(chǎn)許可證條例》、《建筑起重機(jī)械安全監(jiān)督管理規(guī)定》沒(méi)有設(shè)定建筑施工特種作業(yè)人員的行政許可，也沒(méi)有授權(quán)建設(shè)部門(mén)開(kāi)展特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核�？梢�(jiàn)，建設(shè)部門(mén)對(duì)建筑施工特種作業(yè)人員的行政許可既沒(méi)有法律法規(guī)依據(jù)，也不屬于保留的行政審批項(xiàng)目。因此，建設(shè)部門(mén)開(kāi)展特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核屬于新增行政許可項(xiàng)目，這與國(guó)家正在努力減少行政審批項(xiàng)目背道而馳，起碼與現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)行政許可法》的立法精神相違背，最關(guān)鍵的、最根本的問(wèn)題就是這一行政許可缺乏法律依據(jù)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》第七十一條第二款：部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十六條第一款規(guī)定：行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。

第三款規(guī)定：規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定。

第四款規(guī)定：法規(guī)、規(guī)章對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可；對(duì)行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。

第十七條規(guī)定：除本法第十四條、第十五條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。

第二十二條規(guī)定：行政許可由具有行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。

第七十一條第二款：部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。

《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十七條規(guī)定：其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。其他規(guī)范性文件包括國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章、較大市地方政府規(guī)章、依法不享有規(guī)章制定權(quán)的地方人民政府和其他機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，規(guī)范性文件違法設(shè)定行政許可是指在上位法沒(méi)有規(guī)定行政許可的情形下，自行創(chuàng)設(shè)行政許可事項(xiàng)。如果只在上位法設(shè)定的許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可作出具體規(guī)定，則不是設(shè)立行政許可。建設(shè)部門(mén)制定的特種作業(yè)人員規(guī)章規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵守和執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》等法律法規(guī)，而不能在法律法規(guī)沒(méi)有授權(quán)的情況下，擅自設(shè)立行政許可或違法變相設(shè)立行政許可，而且國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章也無(wú)權(quán)設(shè)立行政許可。

在我國(guó)現(xiàn)行立法體制下，依法的效力等級(jí)的不同，可以將現(xiàn)行法分為憲法、法律、行政法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)。依照上位法優(yōu)于下位法和特別法優(yōu)于一般法的法律基本原則，其中，法律的效力高于行政法規(guī)，法律是行政法規(guī)的上位法，行政法規(guī)的效力高于部門(mén)規(guī)章的效力，是部門(mén)規(guī)章的上位法。當(dāng)法律與行政法規(guī)發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定；當(dāng)行政法規(guī)與部門(mén)規(guī)章發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)適用行政法規(guī)的規(guī)定。有特別法則優(yōu)先適用特別法，在不適用特別法的情況則適用一般法。

通過(guò)比較，我們可以看出，目前，特種作業(yè)人員的培訓(xùn)考核工作應(yīng)該由安監(jiān)部門(mén)或特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門(mén)組織實(shí)施，法律法規(guī)并沒(méi)有授權(quán)建設(shè)部門(mén)履行特種作業(yè)考核的職能，建設(shè)部門(mén)開(kāi)展特種作業(yè)人員行政許可是缺乏法律依據(jù)的。建設(shè)部門(mén)有責(zé)任指導(dǎo)監(jiān)督本行業(yè)安全培訓(xùn)工作，督促企業(yè)遵守安全生產(chǎn)法律法規(guī)。從大部制改革后的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部職責(zé)我們也可以了解到，國(guó)務(wù)院于2008年7月取消住房和城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域個(gè)人執(zhí)業(yè)資格行政審批的審查事項(xiàng)（詳見(jiàn)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》（國(guó)辦發(fā)[2008]74號(hào)）），而且也沒(méi)有明確建設(shè)部門(mén)組織實(shí)施建筑施工特種作業(yè)人員培訓(xùn)考核工作。這一點(diǎn)也可以說(shuō)明建設(shè)部門(mén)不是特種作業(yè)人員的行政許可機(jī)關(guān)。

當(dāng)前，建設(shè)部門(mén)的作法，無(wú)疑是在特種作業(yè)人員已持有《中華人民共和國(guó)特種作業(yè)操作證》的情況下，再辦一個(gè)從內(nèi)容到形式都沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》，明顯屬于重復(fù)許可，明顯違反《中華人民共和國(guó)行政許可法》的立法原則。

為杜絕各部門(mén)濫設(shè)行政許可項(xiàng)目，《行政許可法》沒(méi)有賦予國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)力，以從源頭上根治因行政許可項(xiàng)目繁雜而導(dǎo)致“審批腐敗”屢禁不止的現(xiàn)象再度蔓延。這也是《行政許可法》從制度安排層面解決了諸多困繞“審批腐敗”久醫(yī)不治的癥結(jié)和問(wèn)題。對(duì)于政府的行政部門(mén)來(lái)說(shuō)，必須遵守“法無(wú)授權(quán)皆禁止”，做到依法行政。

依照國(guó)務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，“制定規(guī)章應(yīng)當(dāng)遵循精簡(jiǎn)、統(tǒng)一、效能的原則，相同或者相近的職能應(yīng)當(dāng)規(guī)定由一個(gè)行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，簡(jiǎn)化行政手續(xù)。”

從上面的論述已經(jīng)看出，特種作業(yè)人員的從業(yè)資格管理直接涉及到的是安全生產(chǎn)問(wèn)題。因此，負(fù)有安全生產(chǎn)綜合管理之責(zé)的安監(jiān)部門(mén)是特種作業(yè)人員從業(yè)資格管理的職能部門(mén)，其它部門(mén)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)配合安監(jiān)部門(mén)的安排履行安全生產(chǎn)職責(zé)，但不得擅自越權(quán)。這是職權(quán)明晰、職責(zé)明確的必然要求。

按照《中華人民共和國(guó)立法法》第72條的規(guī)定，“涉及兩個(gè)以上國(guó)務(wù)院部門(mén)職權(quán)范圍的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)聯(lián)合制定規(guī)章。”國(guó)務(wù)院根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》制定的《規(guī)章制定程序條例》在重申了這一規(guī)則后專門(mén)另款規(guī)定：“有前款規(guī)定情形的，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)單獨(dú)制定的規(guī)章無(wú)效。”

既然《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》所關(guān)涉的“特種作業(yè)”早有《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》作出了明確規(guī)定，建設(shè)部門(mén)應(yīng)依法處理。退一步來(lái)說(shuō)，如果說(shuō)《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》的制定者認(rèn)為“建筑施工特種作業(yè)”屬于自己的職權(quán)范圍，那么至少應(yīng)考慮到已有的法律法規(guī)，至少也應(yīng)由安監(jiān)部門(mén)會(huì)同建設(shè)部門(mén)進(jìn)行制定。建設(shè)部門(mén)自行單獨(dú)發(fā)布《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》，明顯違背了《中華人民共和國(guó)立法法》和《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，從程序上違法，屬于無(wú)效規(guī)章。

特種作業(yè)行政許可的對(duì)象是公民，而不是法人，特種作業(yè)操作資格也是不分行業(yè)，屬于一種對(duì)準(zhǔn)予公民從事特定活動(dòng)的行政許可。建設(shè)部門(mén)違法單獨(dú)設(shè)立建筑施工特種作業(yè)，對(duì)特種作業(yè)人員在建筑行業(yè)里再細(xì)分顯然也是不恰當(dāng)。對(duì)個(gè)人頒發(fā)特種作業(yè)操作資格，歸根結(jié)底是為了保護(hù)勞動(dòng)者的安全，讓勞動(dòng)者熟悉特種作業(yè)操作，防止和減少生產(chǎn)安全事故。在事故調(diào)查處理中，主要依據(jù)根據(jù)《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》和有關(guān)法律，對(duì)于建筑施工領(lǐng)域的特種作業(yè)人員發(fā)生的事故，如持有《中華人民共和國(guó)特種作業(yè)操作證》的特種作業(yè)人員視為持證上崗，而對(duì)持有《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》的則視為無(wú)證上崗，屬于違法行為，這對(duì)事故的定性區(qū)別很大，責(zé)任劃分明顯不同。

“治國(guó)者必先受治于法！只有依法行政，才能依法治國(guó)！”十七大報(bào)告指出：全面落實(shí)依法治國(guó)基本方略，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。依法治國(guó)是社會(huì)主義民主政治的基本要求。國(guó)務(wù)院提出了“建設(shè)法治政府”，并推出了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》。因此，政府部門(mén)必須要堅(jiān)持執(zhí)政為民，全面推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府，對(duì)于政府部門(mén)而言，最基礎(chǔ)、最規(guī)則、最權(quán)威的行為規(guī)范是法律，應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行憲法和法律賦予的職責(zé)。要做到合法行政，也就是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒(méi)有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。同時(shí)也要做到權(quán)責(zé)統(tǒng)一，行政機(jī)關(guān)依法履行管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段；行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一；依法做到執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。

四、結(jié)論

綜上所述，筆者認(rèn)為，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定的《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》、《建筑施工特種作業(yè)人員管理規(guī)定》違反了《中華人民共和國(guó)立法法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》和《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》等法律法規(guī)，屬于無(wú)效規(guī)定，《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》也是無(wú)效許可的證件；安監(jiān)部門(mén)組織特種作業(yè)人員（煤礦特種作業(yè)人員、特種設(shè)備作業(yè)人員除外）的考核工作是職責(zé)所在，是依法依規(guī)進(jìn)行的，《中華人民共和國(guó)特種作業(yè)操作證》是特種作業(yè)人員依法申領(lǐng)的合法有效證件，是辦理《安全生產(chǎn)許可證》的條件之一；特種設(shè)備作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)由特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門(mén)負(fù)責(zé)考核。

   因此，建設(shè)部門(mén)作為負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門(mén)，應(yīng)嚴(yán)格貫徹《中華人民共和國(guó)行政許可法》和《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，加強(qiáng)對(duì)安全生產(chǎn)的監(jiān)督與管理，督促建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定申領(lǐng)《中華人民共和國(guó)特種作業(yè)人員操作證》，特種設(shè)備作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定經(jīng)特種設(shè)備安全監(jiān)督管理部門(mén)考核合格方可上崗，建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員應(yīng)當(dāng)而且必須遵守安全生產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)，參加考核，熟悉各項(xiàng)安全操作規(guī)程，做到持證上崗，確保特種作業(yè)人員的人身安全，避免和減少事故的發(fā)生。