項目管理與招標采購考前復習指導(76)

    3.6.3建設工程項目履行合同的擔保方式——熟悉

    擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務，實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的法律制度。

    （1）建設工程項目履行合同的擔保形式

    根據(jù)我國法律規(guī)定，合同的擔保形式有定金、保證、抵押、留置權(quán)、質(zhì)押五種，以下分別對五種擔保的法律特征進行說明。

    1）定金。定金是指締約一方為了保證合同的履行，在訂立合同前向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣的擔保形式。《合同法》第115條規(guī)定的定金罰則是：債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或收回。給付定金的一方不履行約定債務的，無權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。

    在采用定金作擔保形式時，定金的大小應適當，定金過高會加重當事人的負擔，實踐中也難以執(zhí)行。定金過低則不利于促進經(jīng)濟合同的履行，起不到定金應具備的作用。勘察設計合同實行定金擔保制度，根據(jù)《建設工程勘察設計合同條例》的規(guī)定，勘察合同的定金應為勘察費的30%，設計合同的定金應為設計費的20%.

    合同雙方在適用定金罰則后，合同是否繼續(xù)履行，法律尚無明文規(guī)定。應該指出，采取定金擔保在適用定金罰則后，當事人過錯違約時，仍要支付違約金、賠償金，但并用的結(jié)果應以不超過合同價格的總額為限。

    定金不同于預付款，預付款與定金的區(qū)別是，預付款不具備擔保作用。如果合同不能履行，當事人應如數(shù)退還預付款，但不發(fā)生像定金那樣雙倍返還的法律后果。支付定金是履行擔保合同的過程，而支付預付款是履行合同義務的過程。定金也不同于押金，押金也稱押租，承租人根據(jù)財產(chǎn)租賃合同，為擔保承租義務的履行向出租人預付的資金稱為押金。定金與押金的區(qū)別是：定金是在合同履行前交付的，且可適用于多種合同；而押金是在履行中交付的，且只適用于租賃合同，不履行合同時，定金使用定金罰則，而押金在租賃關(guān)系結(jié)束時可退回給承租人或抵償欠租，它并不適用定金罰則。

    2）保證。保證是指保證人以自己的名義作為一方當事人的關(guān)系人，向另一方當事人作履行合同的擔保的一種方式。保證合同履行的第三人是保證人，被擔保履行合同的義務人為被保證人。保證合同一般由保證人與被擔保合同的權(quán)利人訂立。保證合同是從合同，被擔保的合同是主合同。保證人是保證合同的義務人，保證人以自己的資產(chǎn)和名義進行保證。

    保證人代被保證人履行合同后，即相應取得權(quán)利人的地位，有權(quán)向主合同的義務人請求補償，作出擔保。因此保證人承擔保證責任的意思表示是保證合同成立的根本條件。此外訂立保證合同時應符合合同的訂立原則，應采用書面形式。

    3）抵押。抵押是合同當事人一方用自己或第三方財物為另一方當事人提供清償債務的權(quán)利。當義務當事人不履行合同時，權(quán)利當事人可以變賣其財物，優(yōu)先取得補償。如有剩余，仍應退還給義務當事人；如果仍不足以補償時，權(quán)利人有繼續(xù)向義務當事人追償?shù)臋?quán)利。

    抵押擔保，適用于借款合同或?qū)ν赓Q(mào)易合同。我國《借款合同條例》第7條規(guī)定，借款方申請借款，應具有中國人民銀行規(guī)定的一定比例的自有資金，并有適銷適用的物資和財產(chǎn)作貸款的保證。借款方無力償還貸款合同時，貸款方有權(quán)要求依照法律程序處理借款保證的物資和財產(chǎn)。上述規(guī)定就使貸款方享有貸款保證的物資和財產(chǎn)的抵押權(quán)�？荚囉脮�

    4）留置。留置是用標的物作為擔保的一種形式，根據(jù)法律規(guī)定，當義務人未在法定或約定的期限內(nèi)全面履行合同時，權(quán)利人有權(quán)處置所留置的財物。留置權(quán)的行使必須有法律明文規(guī)定，權(quán)利人不得違反法律規(guī)定濫用留置權(quán)。

    5）質(zhì)押。質(zhì)押是當事質(zhì)押人一方以動產(chǎn)或某種權(quán)利作為抵押的一種擔保形式。債務人不履行合同時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)或權(quán)利折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的或權(quán)利的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押可以分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

    動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。

    權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔保�？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：

    ①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

    ②依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；

    ③依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)，著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；

    ④依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。