案情介紹

　　2003年10月15日，某施工企業(yè)（系第一被告）與國(guó)外某設(shè)計(jì)咨詢公司（系第二被告）簽訂一份4000型鉆機(jī)采購(gòu)合同（簡(jiǎn)稱：采購(gòu)合同）。合同約定：第二被告設(shè)計(jì)并提供一臺(tái)用于某工程項(xiàng)目施工的鉆機(jī)，包括設(shè)計(jì)、現(xiàn)場(chǎng)設(shè)備安裝調(diào)試指導(dǎo)直至設(shè)備正常運(yùn)轉(zhuǎn)以及施工指導(dǎo)等。由于第二被告沒有制造能力，同年10月16日，第二被告與某鋼結(jié)構(gòu)公司（系原告）簽訂一份鉆機(jī)加工合同（簡(jiǎn)稱：加工合同）。由于第二被告在中國(guó)境內(nèi)只設(shè)有代表處，沒有在中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)公司，同年11月8日應(yīng)原告的要求，第二被告、第一被告與原告達(dá)成加工合同三方補(bǔ)充協(xié)議（簡(jiǎn)稱：補(bǔ)充協(xié)議），協(xié)議約定：第一被告同意第二被告將本項(xiàng)目國(guó)內(nèi)鉆機(jī)加工制作部分委托給原告；第一被告向原告直接支付預(yù)付款400萬(wàn)元，原告向第一被告開具正式發(fā)票。另外三方還對(duì)結(jié)算方式等條款做了詳細(xì)的約定。同年11月19日，應(yīng)原告的請(qǐng)求，某商業(yè)銀行向第一被告出具了擔(dān)保金額為人民幣400萬(wàn)元的預(yù)付款銀行保函，第一被告收到原告提供的預(yù)付款銀行保函后，及時(shí)向原告支付了預(yù)付款400萬(wàn)元。由于合同工期緊，所以，原告及時(shí)采購(gòu)相關(guān)材料，租賃了有關(guān)場(chǎng)地，履行合同相應(yīng)的義務(wù)。

　　由于工程項(xiàng)目工期的原因，同年12月初，第一被告與第二被告因延長(zhǎng)工期問(wèn)題未達(dá)成一致意見的情況下，在同年12月24日，第一被告背著原告和第二被告與某公司簽訂了一份租用僅需稍著改動(dòng)的鉆機(jī)一臺(tái)用于工程項(xiàng)目施工（租費(fèi)與采購(gòu)合同價(jià)相比要低得多），并且第一被告又不及時(shí)主動(dòng)通告第二被告終止《采購(gòu)合同》。第二被告按《采購(gòu)合同》的義務(wù)已無(wú)法保證工期的情況下，多次與第一被告溝通無(wú)果。而第一被告在2004年月初，以第二被告不能保證按期交貨為由，正式通知原告解除合同。為了避免損失的擴(kuò)大，第二被告不得不在同年1月13日，通知原告終止供貨合同。同月15日，原告致函第一被告及第二被告，要求“因取消合同帶來(lái)一定的損失，請(qǐng)派員洽談合同善后具體事宜”。同年2月初，第二被告與原告就合同損失有關(guān)事宜協(xié)商未果情況下，同月28日，向銀行發(fā)出《關(guān)于收回預(yù)付款的函》，要求收回支付給原告的預(yù)付款400萬(wàn)元。

　　3月初原告將第一被告和第二被告作為共同被告向一審法院（由于是涉外糾紛，一審法院為中級(jí)法院）起訴，要求兩公司賠償因單方終止合同造成的經(jīng)濟(jì)損失，并對(duì)400萬(wàn)元預(yù)付款申請(qǐng)了財(cái)產(chǎn)保全予以凍結(jié)。同年8月一審法院判令兩被告負(fù)連帶責(zé)任，賠償原告140萬(wàn)元。兩被告上訴至某省高級(jí)法院。因第二被告系注冊(cè)地是外國(guó)的公司，一審時(shí)未適用涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，2005年5月某省高院裁定撤銷一審判決，發(fā)回一審法院重審。同年11月一審法院另行組成合議庭開庭審理后，于2006年3月判令第一被告向原告賠償損失140萬(wàn)元，駁回原告的其他訴訟請(qǐng)求。本案案件受理費(fèi)35000元，由原告承擔(dān)25000元，第一被告承擔(dān)5000元，第二被告承擔(dān)5000元。財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)20000元，由原告承擔(dān)13000元，第一被告承擔(dān)7000元。第一被告又不服判決，再次上訴至某省高院，但被駁回。至此，本案終結(jié)。

　　法理分析

　　三方當(dāng)事人有無(wú)合同關(guān)系的問(wèn)題�！恫少�(gòu)合同》是涉案糾紛的基礎(chǔ)合同，合同第7條規(guī)定，未經(jīng)雙方同意，任何一方不得作任何更改。第二被告雖然違反《采購(gòu)合同》約定的行為，但《加工合同》的訂立是第一被告與第二被告協(xié)商后同意更改的，相應(yīng)的證據(jù)是三方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，使《加工合同》和《補(bǔ)充協(xié)議》成為《采購(gòu)合同》不分割的組成部分，并與之具有同等效力。并且《補(bǔ)充協(xié)議》約定了“第一被告向原告直接支付預(yù)付款400萬(wàn)元及其加工合同的全部?jī)r(jià)款，原告應(yīng)向第一被告開具正式發(fā)票”等關(guān)鍵條款，根據(jù)《合同法》第253條第2款的規(guī)定，涉案當(dāng)事人因鋼結(jié)構(gòu)加工形成三方加工承攬合同法律關(guān)系，即第一被告是鉆機(jī)的定作人，第二被告負(fù)責(zé)該鉆機(jī)的設(shè)計(jì)、監(jiān)造并對(duì)設(shè)備的整體技術(shù)、質(zhì)量負(fù)責(zé)，原告負(fù)責(zé)具體鋼結(jié)構(gòu)加工。因此，原告及第一被告、第二被告之間存在加工承攬法律關(guān)系，法院予以采信。

　　違約責(zé)任應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題。根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，第一被告在與第二被告就延長(zhǎng)工期問(wèn)題未達(dá)成一致意見的情況下，擅自與他人簽訂《鉆機(jī)租賃合同》，是違反三方合同的行為，直接導(dǎo)致三方合同無(wú)法履行，且隱瞞事實(shí)真相，不及時(shí)通知第二被告、原告終止三方合同的事實(shí)，應(yīng)對(duì)原告因履行合同所遭受的損失承擔(dān)主要責(zé)任。第二被告在合同履行過(guò)程中，雖然及時(shí)通知了原告終止合同，防止了損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，但其作為合同當(dāng)事人一方未按照《采購(gòu)合同》第9條的約定對(duì)出現(xiàn)的爭(zhēng)議及時(shí)與第一被告協(xié)商解決，對(duì)產(chǎn)生本案糾紛也負(fù)有一定責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)本案的部分訴訟費(fèi)用。原告在合同履行過(guò)程中，為履行合同作了積極準(zhǔn)備工作，因合同終止所受到的損失，理應(yīng)受到損失。但其為了加快施工進(jìn)度，未征得第二被告的同意就進(jìn)行下料生產(chǎn)，在接到合同終止通知后，不積極采取措施防止損失擴(kuò)大，又不經(jīng)第二被告同意擅自處理鋼材，根據(jù)《合同法》第119條“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償”的規(guī)定，應(yīng)對(duì)自身的損失承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。鑒于以上原因，原告所主張的租用場(chǎng)地費(fèi)、工裝費(fèi)、委外加工費(fèi)、下料工費(fèi)、鋼材損失由其自行承擔(dān)50%.

　　實(shí)際損失如何確定問(wèn)題。根據(jù)《合同法》第113條“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)所預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”的規(guī)定，法院判令第一被告賠償原告因履行鉆機(jī)加工義務(wù)而產(chǎn)生的直接損失（包括銀行保函手續(xù)費(fèi)、合同差旅費(fèi)、鉆機(jī)生產(chǎn)租用場(chǎng)地費(fèi)、工作平臺(tái)工裝費(fèi)、鋼結(jié)構(gòu)的委托外加工費(fèi)、內(nèi)部下料工費(fèi)以及處理廢鋼后的實(shí)際鋼材損失）的部分以及合同履行后可獲得的相應(yīng)預(yù)期利潤(rùn)，符合上述法律規(guī)定。

　　本案啟示

　　原告對(duì)《合同法》等法律精通，風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)強(qiáng)。原告在與第二被告簽訂《加工合同》時(shí)，對(duì)第二被告資信、注冊(cè)地、人員狀況等方面進(jìn)行了認(rèn)真的調(diào)查，特別是第二被告注冊(cè)地不是在中國(guó)境內(nèi)，在中國(guó)境內(nèi)僅僅設(shè)有代表處，不具備法律主體，按法律規(guī)定其不能在中國(guó)境內(nèi)的商業(yè)銀行開具銀行賬戶，所有的資金往來(lái)只有通過(guò)注冊(cè)地匯入中國(guó)境內(nèi)，一旦發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，財(cái)產(chǎn)保全及執(zhí)行是相當(dāng)困難的。為此，原告及時(shí)與第二被告溝通，爭(zhēng)取由第一被告將相關(guān)加工費(fèi)直接匯給原告，通過(guò)三方《補(bǔ)充協(xié)議》將原告與第二被告的雙方法律關(guān)系變更為三方法律關(guān)系，這正是原告贏得官司的關(guān)鍵。

　　誠(chéng)實(shí)守信是占領(lǐng)市場(chǎng)的關(guān)鍵，反之是要付出代價(jià)。從本案中可知，一是第一被告在明知道《采購(gòu)合同》所采購(gòu)的設(shè)備已無(wú)法滿足工期的情況下，不主動(dòng)與第二被告加強(qiáng)溝通，幫助想辦法，促成其履行合同；或提前通知第二被告終止合同，以使第二被告能及時(shí)通知原告解除合同，致使《加工合同》損失進(jìn)一步加大；二是第一被告在合同履行期內(nèi)，誠(chéng)信意識(shí)差，一方面拖延時(shí)間，想要第二被告主動(dòng)向其提出終止合同，以防止第二被告向其索賠損失，另一方面背著原告和第二被告私下與某公司簽訂了一份租用僅需稍著改動(dòng)的架橋機(jī)一臺(tái)。這種違反職業(yè)道德行為最終是要付出代價(jià)的。

　　企業(yè)法律顧問(wèn)在糾紛中處理中所起的作用不能忽視。企業(yè)法律顧問(wèn)大部分是由企業(yè)培養(yǎng)出來(lái)的，并通過(guò)了相應(yīng)的法律及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理知識(shí)考試取得法律顧問(wèn)資格的，所以，企業(yè)法律顧問(wèn)一方面知道企業(yè)從哪些方面防范法律風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，企業(yè)法律顧問(wèn)對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)流程和財(cái)務(wù)知識(shí)比較熟悉，因此，企業(yè)法律顧問(wèn)在糾紛中處理中所起的作用不能忽視。本案中，原告聘請(qǐng)的律師及企業(yè)法律顧問(wèn)配合比較默契，很難讓對(duì)方鉆到空子，這也是原告勝訴的關(guān)鍵。

　　要盡量通過(guò)協(xié)商解決糾紛，降低不必要的成本支出。本案中，第一被告完全可以與原告及第二被告完全或以通過(guò)協(xié)商解決的糾紛，確非要通過(guò)訴訟來(lái)解決，這樣對(duì)各方來(lái)說(shuō)，近三年的訴訟歷程，既浪費(fèi)時(shí)間、人力和物力，各方不得不請(qǐng)律師參與打官司，需化費(fèi)高昂律師費(fèi)用，還要支付訴訟費(fèi)及財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)用，本案中的第一被告與原告第一次協(xié)商就是沒有任何誠(chéng)意，也不給原告進(jìn)行補(bǔ)償；而在每次庭審過(guò)程中，法官提出各方有沒有庭外和解的意向時(shí)，第一被告聘請(qǐng)的律師每期次多予以拒絕，以致?lián)p失進(jìn)一步擴(kuò)大，最終教訓(xùn)是十分深刻的。

　　注重電子信息的收集保管，為糾紛處理積累證據(jù)。本案中，第二被告在簽訂《加工合同》后，通過(guò)E-mail向原告發(fā)出近40頁(yè)的材料采購(gòu)明細(xì)清單，由于原告保管及時(shí)，沒有丟失，后來(lái)在庭審過(guò)程中，成為原告提出損失賠償?shù)年P(guān)鍵材料之一，同時(shí)，原告對(duì)第二被告發(fā)來(lái)的各項(xiàng)傳真、電話錄音能及時(shí)收集保管，并由專負(fù)責(zé)，也是原告能勝訴的主要原因。而第二被告對(duì)第一被告發(fā)來(lái)的終止《采購(gòu)合同》的關(guān)鍵性傳真由于保管不善，在庭審中無(wú)法向?qū)Ψ教峁�，給第二被告帶來(lái)了不必要麻煩。

　　本著節(jié)約原則合理安排生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)施工企業(yè)來(lái)講，添置非標(biāo)專業(yè)設(shè)備時(shí)，要從設(shè)備能否多次利用等實(shí)際情況考慮，進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)研，慎重決策，防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)不能多次利用的非標(biāo)設(shè)備，可否考慮通過(guò)市場(chǎng)租賃方式解決，這樣可以降低大量的設(shè)備投入。