1建設工程施工中的轉包與分包的概念及其基本形式

　　1.1轉包的概念及基本形式

　　《建設工程質量管理條例》(2000年1月30日國務院第279號令發(fā)布施行)第七十八條第三款的規(guī)定,工程轉包,是指“承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。根據(jù)這一定義,可以知道其基本形式包括:①將承包的全部建設工程轉給他人承包;②將承包的全部建設工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位承包。

　　1.2分包的概念、法定要求及基本形式

　　分包,一般指施工分包,是指“工程建設施工承包合同的承包方將其承包的施工任務的一部分發(fā)包給另一施工單位承包”。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設部令第124號發(fā)布)第四條規(guī)定:“本辦法所稱施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。”分包包括專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。

　　對分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條,《合同法》第二百七十二條,《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建筑工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》(1991年12月2日建設部令第15號發(fā)布)第九條、第十條中都作了相應的規(guī)定。分包主體、對象、程序等符合規(guī)定的行為方為合法的分包行為。但在現(xiàn)實施工過程中,還存在著大量的違法分包。依《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定“違法分包”是指下列行為:①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;②建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設工程再分包的。這些違法分包的具體表現(xiàn)形式將在第三部分具體闡述。

　　2建設工程施工轉包與分包、合法分包與違法分包的的區(qū)分

　　2.1建設工程施工轉包與分包的區(qū)別

　　轉包,除“將其承包的全部建設工程轉給他人”這種形式與發(fā)包有明顯的區(qū)別外,另一種形式即“將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包”與分包有共同之處:二者都是分別把建設工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“轉包”與“分包”就容易混淆。區(qū)分二者的關鍵有兩點:一是審查承包人發(fā)包的是“全部”工程還是其中的“部分”工程。“全部建設工程”肢解以后分別轉給他人的是轉包,如轉給他人的只是專業(yè)部分的工程則是分包;如果發(fā)包給他人的是肢解以后的部分工程,那也并非轉包,而屬分包,只不過屬于違法分包。二是審查承包人是將承包的工程“肢解”發(fā)包,還是將“專業(yè)工程”發(fā)包。即其發(fā)包的對象是“肢解后的工程”還是“專業(yè)工程”。所謂“肢解發(fā)包”,是把一個建設工程肢解成幾個部分進行發(fā)包,該“肢解”的各個部分并非都是“專業(yè)工程”;“專業(yè)工程”是指整個建設工程中專業(yè)性較強或需要進行專業(yè)化施工的分部或分項工程。“專業(yè)工程”具體種類可參照建設部《專業(yè)承包企業(yè)資質等級標準》對“專業(yè)工程”的列舉。

　　2.2建設工程施工合法分包與違法分包的的區(qū)分

　　《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定“違法分包”的4種情形,其他3種情形不難認定,只有其中的第三種情形“將建設工程主體結構的施工分包給其他單位”與《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條規(guī)定的合法分包形式“將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程……發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成”難以區(qū)分。其中,如何區(qū)分“建設工程主體結構”和“專業(yè)工程”成為區(qū)分工程分包是否合法的關鍵。

　　“主體結構”現(xiàn)行建筑法律、法規(guī)、規(guī)章尚未對“主體結構”進行定義。學理上解釋一般認為“建筑物的主體結構是指在建筑中,由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結構要具備足夠的強度、剛度、穩(wěn)定性,用以承重建筑物上的各種荷載,建筑物主體結構可以由一種或多種材料構成。建筑物的主體工程更是建筑物的重要組成部分。”根據(jù)上述學理解釋,可以通俗地認為:建筑工程的主體結構是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及傳力體,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑為例:梁、柱、剪力墻及樓面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主體結構;屋內上下水、電、煤氣、通訊、閉路、寬帶等各種管道、線路安裝工程,樓地面、墻體抹灰噴涂貼磚、門窗安裝、防水工程,屋面瓦鋪設、立面及屋面造型安裝等,則不屬于工程的主體結構。專業(yè)工程是指非主體結構、需要專業(yè)化施工的分部分項工程。參照建設部《專業(yè)承包企業(yè)資質等級標準》的規(guī)定,可以分包的專業(yè)工程包括60種。

　　2.3專業(yè)工程分包與勞務作業(yè)分包的區(qū)分

　　現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對專業(yè)工程分包規(guī)定十分嚴格,對勞務作業(yè)分包的規(guī)定則十分寬松,導致許多施工承包企業(yè)都變相把建設工程肢解以后以勞務作業(yè)的名義,或者把專業(yè)工程以勞務作業(yè)的名義進行分包。因此,區(qū)分“專業(yè)工程分包”與“勞務作業(yè)分包”在實踐中顯得十分重要。區(qū)分專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包的關鍵有兩點:

　　(1)區(qū)分工程施工與勞務作業(yè)。工程施工合同的履行過程是“將勞動和建筑材料等物化到建筑產品的過程”,而且承包人要對施工的工程質量、安全、工期負責,即通常所說的包工、包料、包技術、包質量、包安全、包工期;但勞務工作是“將簡單勞動從復雜勞動剝離出來單獨進行施工的勞動”,勞務作業(yè)承包人提供的僅僅是勞務,不負責投入建筑材料,且只對其勞務質量、安全及工期負責。如果分包工程發(fā)包人與分包工程承包人簽訂《勞務作業(yè)分包合同》,但約定分包工程承包人包工、包料、包質量、包工期,那就是名為“勞務作業(yè)分包”,實為“專業(yè)工程”或“肢解工程”分包。

　　(2)區(qū)分專業(yè)工程與勞務作業(yè)�？梢苑职�的“專業(yè)工程”,建設部在《專業(yè)承包企業(yè)資質等級標準》中已有規(guī)定,如上已述�？梢苑职�的“勞務作業(yè)”,建設部在《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》(2000年3月8日)中也有規(guī)定,共有13種。只有分包合同約定的分包對象屬于《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》中規(guī)定的13種勞務作業(yè),才屬于勞務作業(yè)分包;如果分包合同約定的分包對象是《專業(yè)承包企業(yè)資質等級標準》中規(guī)定的“專業(yè)工程”,那就屬于名為合法的“勞務作業(yè)分包”,實為違法的“專業(yè)工程分包”。

　　3建設工程施工轉包與違法分包的表現(xiàn)形式

　　3.1施工企業(yè)擅自轉包

　　有的施工企業(yè)為了謀取利潤,在沒有征得業(yè)主方同意的前提下或者是通過關系,將本身就沒有多大利潤的項目,轉包給他人,自己按一定的比例提成,凈得一些利潤;至于施工成本、工程質量、竣工驗收等一些問題,轉包人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤,導致工程偷工減料、粗糙劣質。

　　3.2掛靠企業(yè)私下轉包

　　這些進行轉包的企業(yè)大都是掛靠別的較大的施工企業(yè)的。他們在掛靠時辦就已經交了部分掛靠費用,獲得項目后,由于其施工能力達不到,就轉手他人。這種轉包行為比企業(yè)轉包更具有隱藏性。

　　3.3不按規(guī)定履行轉包、分包手續(xù)

　　有的施工企業(yè)因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾,短時間內實在無法協(xié)調解決好,或者施工條件突然發(fā)生變化等不可抗力原因將必須要轉包的工程或者施工合同允許分包的工程,私自決定給他人施工;但卻不按約定報業(yè)主方同意,不辦理有關轉包或分包手續(xù),更談不上報建管部門備案了。

　　3.4有些施工企業(yè)將項目工程視為直接分包的自留地

　　有的施工企業(yè)與招標人合同簽訂后,私自將主體和關鍵性工作轉包于他人施工,從中牟取利潤。在工程招標時,中標企業(yè)的投標文件中就已經載明響應招標文件的要求,工程的主體與關鍵性工作不轉包和非法分包,而中標企業(yè)私自轉包于他人,不論其轉包于誰,其資質如何,都是錯誤的。

　　4建設工程施工中分包違法的合法轉化方式探討

　　法律、行政法規(guī)對工程施工分包的條件作了嚴格規(guī)定;只要不符合法定的分包條件,即被視為轉包或違法分包,就應承擔極為不利的法律后果。但一個施工企業(yè)在承攬工程以后,由于施工力量不足,無法嚴格履行施工合同,完成施工任務時,既不能實施非法轉包或違法分包行為,又不能“坐以待斃”,就需要運用化解問題的智慧,以不違反法律、行政法規(guī)強制性、禁止性規(guī)定的方式分解施工任務,達到全面履行合同,實現(xiàn)經濟效益和社會效益的目的。因此,探討避免施工分包違法的合法轉化方式,具有十分重要的現(xiàn)實意義和實務價值。

　　4.1對未經認可的分包尋求追認

　　除總承包合同已有約定外,總承包單位分包專業(yè)工程必須得到業(yè)主(建設單位)的認可是分包的法定要求,否則即屬違法分包。因此,對符合其他法定條件、但分包時未得到業(yè)主認可的,分包后尋求業(yè)主追認是分包行為違法向合法轉化的一種重要方式。

　　4.2將分包改為聯(lián)合施工

　　當總承包單位需要將不是專業(yè)工程的施工任務分解施工,或專業(yè)工程分包單位又需要把部分施工任務分解施工時,運用分包方式顯然是違法的。在這種情況下,可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質、能勝任的施工單位進行聯(lián)合施工。企業(yè)法人之間聯(lián)營屬于《民法通則》第五十二條、第五十三條規(guī)定的合法行為,建筑法律、行政法規(guī)對聯(lián)合施工也未加以禁止。

　　4.3將分包改為企業(yè)內部承包

　　建筑業(yè)企業(yè)施工力量不足時,可以外聘其他建筑業(yè)企業(yè)或社會上賦閑的施工班組或施工人員,與其簽訂聘任合同,并簽訂企業(yè)內部承包經營責任制合同,明確雙方的權利、義務,由其完成約定的施工任務,并在施工中對其實施質量、安全等方面的監(jiān)管。因為實行企業(yè)內部經營責任制施工是企業(yè)的內部行為,不屬法律規(guī)定的違法分包。這種做法可以避免承擔違法分包的風險責任。

　　4.4將分包改為勞務承攬

　　施工企業(yè)也可以把施工工作分解成若干工序,并將某工序中的勞務工作交由企業(yè)外具有技術專長的單位或人員承攬完成,與其簽訂承攬合同,約定施工材料、設備、機具由施工企業(yè)負責,承攬人只對承攬的勞務工作的質量、期限、安全負責,并且施工企業(yè)有權按約定對承攬人的工作進行監(jiān)督、檢查。勞務承攬合同屬于勞務合同,勞務作業(yè)分包合同屬于工程施工合同,二者具有明顯的區(qū)別。因此,施工企業(yè)把工程施工中的某些勞務工作交由他人承攬,不屬違法分包。

　　綜上所述,正確界定建設工程轉包、分包,需要依據(jù)法律的規(guī)定,也離不開建設工程實務的支撐。掌握工程轉包、分包評判規(guī)則和避免分包行為違法的合法轉化方式,不僅有利于處理工程施工合同糾紛,而且對工程施工實踐也不無裨益。