《項目管理與招標采購》考點攻略之解讀菲迪克金皮書

　　金皮書對承包商是利是弊？

　　--從設計類義務談起

　　菲迪克黃皮書是設計-施工合同，銀皮書是設計-采購-施工合同（EPC Engineering Procurement and Construction），黃皮書和銀皮書的共同點在于由承包商負責設計和施工。正在醞釀中的金皮書是設計-施工-運營合同（DBO Design Bulid Operate），合同涵蓋設計、施工以及長期的運營和維護。

　　那么，金皮書究竟是創(chuàng)建了一種全新的DBO模式，還是僅僅通過在黃皮書中加入運營部分將其變?yōu)镈BO模式？從承包商的設計類義務來看，盡管有一些與設計有關的改進頗受歡迎，但許多條款只是對黃皮書的簡單拷貝，并不適合DBO項目，加重了承包商的義務，限制了承包商的自由。

　　金皮書對承包商的利好所在

　　允許承包商分期提交操作和維護手冊。金皮書在“分期提交操作和維護手冊”方面改進了黃皮書的相關規(guī)定，允許承包商分期提交操作和維護手冊，首份于投運試驗開始前提交，其余的在投運證書簽發(fā)前提交。分兩步提交的方法滿足了雇主對臨時性手冊的需求，也使承包商能在試運營后對手冊進行修改。

　　增加了技術更新的新條款。金皮書第13.7款是一個全新的條款，規(guī)定因“技術、新材料或產(chǎn)品的變化”所作的調(diào)整。這不同于黃/銀皮書中因立法的變化、費用的變化所作的調(diào)整。為什么要就技術變更作出規(guī)定呢？傳統(tǒng)的黃/銀皮書的合同期限相對較短，常為18-36個月，在此情況下技術變化不常出現(xiàn)，或者即使出現(xiàn)了，也不值得進行相應變更。相反，金皮書有20年的運營期，在這么長的期限內(nèi)就應考慮技術的更新。

　　金皮書對承包商的不利之處

　　限制了承包商設計的靈活性。DBO采購模式的核心是在符合雇主規(guī)定的功能性要求的前提下賦予DBO承包商改進設計的空間。畢竟雇主在乎的是最終結果。但金皮書未對“DBO承包商的設計的審核”之相關條款作出修改以賦予DBO承包商更大靈活性，相反，除拷貝黃皮書為承包商設置的責任外，金皮書加重了承包商的責任，如擴大承包商需要提交審核和批準的文件的范圍；增加了黃皮書中沒有的“批準標準”，即雇主代表“認為承包商文件與雇主要求一致”。此外，在哪些文件需要檢查、審核或批準方面，金皮書的相關規(guī)定不夠明確，加大了出現(xiàn)爭議的可能性。

　　此外，金皮書在“承包商修改設計重新提交審核”方面拷貝了黃皮書的相關規(guī)定，而且增加了約束條件，即應在發(fā)出通知時對修改的必要性作出書面解釋；如果審核結果是承包商文件需要重新提交審核，其還應賠償雇主因此產(chǎn)生的額外費用。對于這些規(guī)定，筆者的建議是，應強調(diào)DBO合同的性質(zhì)，以爭取靈活的設計條件，減少需要審核的文件范圍，反對設置任何形式的批準。

　　加重了承包商的義務。金皮書對“承包商確保其設計人員參加與雇主代表的討論”的義務的規(guī)定并不止于缺陷通知期限期滿之時，而是延續(xù)到該時間之后。事實上，金皮書中不存在缺陷通知期限的概念。這就加重了承包商的義務，因為這意味著其設計人員不僅在設計和施工過程中須與雇主代表進行討論，且在此后20年的運營期間也要進行此類討論。筆者建議對此合理限制，如規(guī)定討論僅在某些事先規(guī)定的情形出現(xiàn)時方才進行，如運營期間設備不能運行之時。

　　增加了承包商的風險。黃皮書和金皮書第5.1款都規(guī)定，在收到開工通知后，承包商應仔細檢查雇主要求。在附錄或合同資料規(guī)定的期限內(nèi)，承包商應就雇主要求中發(fā)現(xiàn)的任何錯誤、失誤或其他缺陷發(fā)出通知，否則可能喪失要求額外工期或費用的權利。上述期限常為42天。與此同時，金皮書第1.10款在承認第5.1款的同時繼續(xù)規(guī)定：“如果承包商發(fā)現(xiàn)雇主要求中的錯誤，其應立即書面通知雇主代表，告之有關錯誤的性質(zhì)和詳情并要求指示改正。收到上述通知后，在不影響雙方其他權利義務的情況下，雇主代表應當立即向承包商確認以下事項：雇主要求中是否存在承包商的通知中載明的錯誤；一個有經(jīng)驗的承包商是否應在檢查雇主要求時發(fā)現(xiàn)該錯誤；雇主代表要求承包商采取的改正錯誤的方法。”

　　上述條款是否意味著檢查和通知義務持續(xù)至雇主規(guī)定的時間結束后？或者說，如果承包商在42天的時間外發(fā)出通知，其是否有權要求額外工期或費用？如果答案是肯定的，那么第5.1款規(guī)定的期限意義何在？筆者認為，這個新增的條款并未實質(zhì)性地改變與雇主要求中的錯誤相關的風險，反而增加了這種風險的不確定性。

　　針對上述問題，筆者認為，必須對以上問題加以澄清，對設計-施工合同作出實質(zhì)性的修改以適合DBO合同。