2011年招標師《招標采購案例分析》串講講義下載（5）

　　[考查]

　�。�1）招標投標活動中要約、承諾及合同生效等條款；

　�。�2）招標投標活動中合同爭議處理原則等。

　　[分析] 本案例考核考生對《合同法》中要約、承諾及合同生效等條款的理解，以及合同正義的處理原則等在招標投標活動中具體體現(xiàn)的界定。

　�。�1）關于招標、投標、中標通知書的性質。我國《合同法》對招標公告的性質作出了明確的規(guī)定，是一種要約邀請。雖然《合同法》未作明確規(guī)定，但學界和司法實踐中對投標性質的理解一致，應當是一種要約。原因在于，招標行為符合要約的概念和條件。《合同法》第十四條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：①內容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”投標的內容具體明確，因為投標意味著對招標文件的接受，再加上投標文件的內容，可以確定合同的全部內容，因此，投標行為將使合同內容具體確定。同時，投標人表明一旦中標，將受投標文件約束，表現(xiàn)為中標后將按照投標文件訂立合同，且往往以投標保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。

　　（2）中標通知書發(fā)出前，投標人的責任。在上述案例中，投標人中標后不能放棄中標項目，不能拒絕與招標人訂立合同，否則應當承擔法律責任。投標人對自己的投標行為應承擔何種責任呢？要約生效以后，即對要約人產生約束，自開標之日起至確定中標人之前，投標人不得補充、修改或撤回投標文件，否則將會承擔法律責任，此處責任的性質，應屬于締約過失責任。締約過失責任是指締約一方當事人故意或者過失地違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務，而造成對方信賴利益的損失時依法承擔的民事賠償責任。而所謂先合同義務是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產生的注意義務，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務。先合同義務一般存在于要約生效后，合同成立之前。因此，締約過失也只能在此階段產生。根據(jù)《合同法》第十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立。”在此之前，行為尚處于要約邀請階段，不需承擔法律責任；在此之后，合同已經(jīng)成立，當事人行為性質變?yōu)檫`約行為，應承擔違約責任。在招標投標過程中，投標即為要約，中標通知書即為承諾，而開標之后至確定中標人之前的期間即為要約生效后，合同成立之前的期間。所以，招標人與投標人對在此期間內因為故意或過失而導致對方當事人損失的行為，如假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，投標人相互串通投標或與招標人串通投標，投標人弄虛作假，騙取中標等，應該承擔締約過失責任。

　　締約過失責任一般以損害事實的存在為成立條件，只有締約一方違反先合同義務造成相對方損失時，才能產生締約過失責任。一般認為，締約過失責任中的損失主要是信賴利益的損失，即當事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關的費用支出。因此，招標人和投標人在開標至定標期間所應承擔責任的范圍也應以此為限。例如制作招標、投標文件等進行招標或投標行為所發(fā)生的費用。在招標投標實踐中，招標人一般都要求投標人在投標時提交投標保證金或者投標保函，這時的保證金數(shù)額我們可以看成雙方對預期損失的約定。

　�。�3）關于合同的成立。分析本案中合同是否成立，首先要解決承諾的生效問題。關于承諾生效時間的規(guī)則，理論上有兩種不同的：觀點：一是發(fā)信主義，認為承諾一經(jīng)發(fā)出即生效；另一種是到達主義，認為承諾的通知應于到達要約人時生效。根據(jù)《合同法》規(guī)定，我國采用到達主義的規(guī)則，按此規(guī)則中標人收到中標通知書的時間即為承諾生效的時間。但《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”根據(jù)此規(guī)定，承諾生效的時間似乎又變成了發(fā)出中標通知書的時間。因此，就產生了法律之間的沖突。對于這一點，有些同志認為，在定標過程中，如果采用到達主義的規(guī)則，則很可能出現(xiàn)并非由于招標人的過錯而導致中標人未能在投標有效期內收到中標通知書的情況，而此時招標人便喪失了對中標人的約束權。因此，為了避免出現(xiàn)這種情況，《招標投標法》采取的是發(fā)信主義，即發(fā)出中標通知書的時間為承諾生效的時間�！逗贤�法》為普通法，《招標投標法》為特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，這種規(guī)定也是行之有據(jù)的。

　�。�4）中標通知書發(fā)出后的法律責任。中標通知書發(fā)出后，招標人或者中標人承擔的法律責任是違約責任還是締約過失責任，也是一個非常值得探討的問題。違約責任與締約過失責任的責任方式有所不同，締約過失責任的方式只限于賠償責任，不包括其他責任形式，而違約責任除賠償責任外，還包括支付違約金、繼續(xù)履行以及其他補救措施等責任方式，而且違約責任的賠償范圍也遠大于締約過失責任的賠償范圍，締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失，而違約責任的賠償范圍通常為實際損失和可得利益的損失。這也是區(qū)分招標投標過程中不同階段責任性質的實踐意義之所在。中標通知書發(fā)出以后承諾生效，即發(fā)生合同成立的法律效力，此后招標人與中標人因故意或過失造成對方損害的行為則應視為不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，即為違約行為，其所承擔的責任也應為違約責任而非締約過失責任。此時，招標人改變中標結果或者變更中標人，實質上是一種單方面撕毀合同的行為；投標人放棄中標項目的，則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為，所以應當承擔違約責任。因此，中標通知書發(fā)出后，招標人或者中標人承擔的法律責任是違約責任。至于法律要求采取書面形式的合同，合同成立的時間涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據(jù)效力，認為法定形式為合同的證明；有的是采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》采證據(jù)效力說，最主要的依據(jù)是，《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”因此，即使法律規(guī)定應當采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據(jù)證明合同成立的，合同也已經(jīng)成立。而在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標通知書發(fā)出以后，如果招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結果，除應承擔違約責任，應當賠償中標人的所有損失，包括中標人可得利益的損失。如果中標人放棄中標項目，招標人則有權沒收其投標保證金，如果保證金不足以彌補招標人損失的，招標人有權繼續(xù)要求賠償損失。

　　在正常的情況下，合同的內容都應當在招標文件和投標文件中體現(xiàn)出來。但是，在這一過程中，招標人處于主動地位，投標人只是按照招標文件的要求編制投標文件。如果投標文件不符合招標文件的要求，則應當是廢標。因此，一旦出現(xiàn)招標文件和投標文件都沒有約定合同內容的情況，應當屬于招標文件的缺陷。此時的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補充；第二，按照合同有關條款或者交易習慣確定；第三，適用《合同法》第六十二條的規(guī)定。就本案而言，一般情況下，承包人（B建筑公司）應當自己完成發(fā)包的全部工作內容，承包的內容進行分包則為特殊情況；況且，我國立法并不鼓勵發(fā)包人（A房地產公司）指定分包。因此，不進行分包是一般的理解。從另一角度看，一般情況下不進行分包是交易習慣。因此，如果A房地產公司拒絕簽訂合同則應當承擔法律責任。

建設工程教育網(wǎng)整理