一級建造師考試《法規(guī)及相關(guān)知識》（2012）網(wǎng)上增值服務第一次（四）

2012-05-31 18：38　　來源：　　字體：大小　　打印

　　1Z303034 掌握建筑市場主體誠信評價的基本規(guī)定

　　一、政府對市場主體的守法誠信評價

　　政府對市場主體的守法誠信評價是政府主導，以守法為基礎(chǔ)，根據(jù)違法違規(guī)行為的行政處罰記錄，對市場主體進行誠信評價。評價內(nèi)容包括對市場主體違反各類行政法律規(guī)定強制義務的行政處罰記錄以及其他不良失信行為記錄。

　　二、社會中介信用機構(gòu)的綜合信用評價

　　重點解析：

　　1、政府對市場主體的守法誠信評價是：政府主導，以守法為基礎(chǔ)，對市場主體違反各類行政法律規(guī)定強制義務的行政處罰記錄以及其他不良失信行為記錄。

　　2、評價標準內(nèi)容以建筑市場有關(guān)的法律責任為主要依據(jù)。

　　1Z304000 建設(shè)工程合同和勞動合同法律制度

　　1Z304010 建設(shè)工程合同制度

　　1Z304011 掌握合同的法律特征和訂立原則

　　三、合同的分類

　　重點解析：

　　1、熟悉合同的分類，其中新增知識點為主合同與從合同，諾成合同與實踐合同。

　　2、理解要式合同與不要式合同的區(qū)別。其區(qū)別在于合同的成立是否需要采取特定的形式。需要采用特定形式的，就是要式合同，不需要采用特定形式的，就是不要式合同。

　　1Z304012 掌握合同的要約與承諾

　　一、合同訂立與合同成立

　　重點解析：

　　1、掌握合同成立的條件（1）存在二方以上的訂約當事人；（2）訂約當事人對合同主要條款達成一致意見。

　　2、理解合同成立的兩個階段：要約和承諾?！逗贤ā芬?guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，承諾是受要約人同意要約的意思表示。如招標人向投標人發(fā)出的中標通知書，是承諾。

　　二、要約

　　《合同法》規(guī)定，要約到達受要約人時生效。

　　要約可以撤回，但撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

　　有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

　　重點解析：

　　1、從表現(xiàn)形式上看，要約撤回發(fā)生在要約到達（或剛剛到達）受要約人之前，而要約撤銷則發(fā)生在要約已經(jīng)到達受要約人，受要約人尚未發(fā)出承諾通知之前。兩者的實質(zhì)區(qū)別在于：前者是在要約尚未生效（或剛剛生效）時發(fā)生的，而后者則是在要約生效后，受要約人發(fā)出承諾通知前。

　　2、對于要約不得撤銷的兩類情形，應當準確記憶。特別要注意第二項，要求受要約人不僅要求“有理由認為要約是不可撤銷的”，而且要求“已經(jīng)為履行合同作了準備工作”，兩個并列條件缺一不可。

　　1Z304013 掌握建設(shè)工程施工合同的法定形式和內(nèi)容

　　一、建設(shè)工程施工合同的法定形式

　　《合同法》規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。《合同法》明確規(guī)定，建設(shè)工程合同應當采用書面形式。

　　重點解析：

　　1、合同的三種形式屬于合同法的基本知識，需要掌握并理解其含義。

　　2、格外注意“書面形式”不局限于“白紙黑字”，只要是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”都屬于書面形式。

　　3、重點掌握《合同法》第36條“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”，這條屬于特殊情況特殊處理，易于命題。

　　二、合同的內(nèi)容

　　合同的內(nèi)容，即合同當事人的權(quán)利、義務，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：

　?。ㄒ唬┊斒氯说拿Q或者姓名和住所

　?。ǘ说?/p>

　?。ㄈ?shù)量

　?。ㄋ模┵|(zhì)量

　?。ㄎ澹﹥r款或者報酬

　?。┞男衅谙?、地點和方式

　?。ㄆ撸┻`約責任

　?。ò耍┙鉀Q爭議的方法

　　當事人在合同中特別約定的條款，也作為合同的主要條款。

　　重點解析：

　　準確理解合同內(nèi)容各條款的內(nèi)容，重點掌握建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容。施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

　　1Z304014 掌握建設(shè)工程工期和支付價款的規(guī)定

　　一、建設(shè)工程工期

　　建設(shè)部、國家工商行政管理局《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》規(guī)定，工期指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，按總?cè)諝v天數(shù)（包括法定節(jié)假日）計算的承包天數(shù)。

　　開工及開工日期、工程暫停施工、工期順延、竣工日期等，直接決定了工期天數(shù)。

　　二、工程價款的支付

　　《合同法》規(guī)定，合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。

　　如果按照合同有關(guān)條款或者交易習慣仍不能確定的，《合同法》規(guī)定，價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行；履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

　　重點解析：

　　1、掌握這項規(guī)定的一個根本前提條件是“沒有約定或者約定不明”，這在答題時必須首先看清楚！

　　2、應注意其規(guī)定的時間和地點。時間是“訂立合同時”，而不是“履行合同時”；地點是“履行地”，而不是“訂立地”。價格形式則是“市場價”，而不是“政府價”或“指導價”。

　　3、對墊資的處理規(guī)定必須掌握?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

　　4、對黑白合同糾紛的規(guī)定必須掌握。對于“黑白合同”的糾紛，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

　　5、承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)

　　《合同法》第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

　　《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》，作出了如下解釋：

　　1．人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

　　2．消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。

　　3．建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

　　4．建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

　　重點解析：

　　1．《解釋》中的規(guī)定顯然是本部分的核心，需要重點掌握。

　　2．理解《解釋》中規(guī)定的事由。

　　3．理解并掌握《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》。

　　1Z304015 掌握建設(shè)工程賠償損失的規(guī)定

　　三、賠償損失的范圍

　　賠償損失范圍包括直接損失和間接損失。直接損失是指財產(chǎn)上的直接減少。間接損失（又稱所失利益），是指失去的可以預期取得的利益。可以預期取得的利益（也稱可得利益），是指利潤而不是營業(yè)額。

　　重點解析：

　　重點掌握如何確定賠償損失的范圍。賠償損失除包括實際造成的損失外，還包括預期可得利益（即間接損失）。這里要注意應當是有違約方預見而不是由守約方預見。預見的時間應是合同訂立時。

　　四、約定賠償損失與法定賠償損失

　　約定賠償損失，《合同法》規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　法定賠償損失，是指根據(jù)法律規(guī)定的賠償范圍、損失計算原則與標準，確定賠償損失的金額。

　　重點解析：

　　1、注意約定賠償損失是為了彌補法定賠償損失的不足。

　　2、注意約定賠償損失原則上優(yōu)先于法定賠償損失。

　　3、掌握作為約定賠償損失，一旦發(fā)生違約并造成受害人的損害以后，受害人不必證明其具體損害范圍即可依據(jù)約定賠償損失條款而獲得賠償。

　　1Z304016 掌握無效合同和效力待定合同的規(guī)定

　　一、無效合同

　　無效合同是指合同內(nèi)容或者形式違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因而不能產(chǎn)生法律約束力，不受到法律保護的合同。

　　無效合同的特征是：（1）具有違法性；（2）具有不可履行性；（3）自訂立之時就不具有法律效力。

　?。ㄒ唬o效合同的類型

　?。?）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

　?。?）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

　?。?）以合法形式掩蓋非法目的；

　?。?）損害社會公共利益；

　?。?）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　（二）無效的免責條款

　　免責條款，是指當事人在合同中約定免除或者限制其未來責任的合同條款；免責條款無效，是指沒有法律約束力的免責條款。

　　《合同法》規(guī)定，合同中的下列免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

　　重點解析：

　　1、這五種導致合同無效的情形應當準確記憶，特別是要和后文中“可變更、可撤銷合同”以及“效力待定合同”相區(qū)別。

　　2、對于“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”這種情形，其重心在于損害國家利益，如果僅僅是以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，則屬于可變更、可撤銷的合同，而不再是屬于無效的合同。

　　3、違反法律、行政法規(guī)這兩種法律規(guī)范性文件的強制性規(guī)定才會導致合同無效，而不包括如地方性法規(guī)、部門規(guī)章等下位法的強制性規(guī)定。

　　4．無效的免責條款很適合命題，需要注意掌握。

　　（三）建設(shè)工程無效施工合同的主要情形

　?。?）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

　?。?）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　?。?）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

　　承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

　　二、效力待定合同

　　效力待定合同是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其不完全符合有關(guān)生效要件的規(guī)定，其合同效力能否發(fā)生尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認才能生效。

　　《合同法》規(guī)定的效力待定合同有三種，即限制行為能力人訂立的合同，無權(quán)代理人訂立的合同，無處分權(quán)人處分他人的財產(chǎn)訂立的合同。

　　（一）限制行為能力人訂立的合同

　　重點解析：

　　1、限制民事行為能力人訂立的合同在以下三種情況下是有效的：

　　（1）經(jīng)過法定代理人追認

　　限制民事行為能力人包括十周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。

　?。?）純獲利益的合同，如贈與合同

　　（3）與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同

　　2、兩種不需經(jīng)法定代理人追認就有效的合同，應當牢牢掌握。

　　3、注意掌握相對人催告法定代理人追認的期限是1個月。

　?。ǘo權(quán)代理人訂立的合同

　　重點解析：

　　1．注意掌握無權(quán)代理的三種情形，包括：沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止。

　　2．表見代理具有以下特點：

　?。?）表見代理在性質(zhì)上屬于無權(quán)代理，但善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)。

　?。?）表見代理雖屬無權(quán)代理，但其后果卻是代理行為有效。

　?。ㄈo權(quán)處分行為

　　重點解析：

　　注意掌握無處分權(quán)人訂立的合同，在兩種情況下有效：一是經(jīng)權(quán)利人追認；二是無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)。

　　1Z304017 掌握合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止

　　一、合同的履行

　　《合同法》規(guī)定，當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。

　　二、合同的變更

　?。ㄒ唬┖贤淖兏毥?jīng)當事人雙方協(xié)商一致

　?。ǘ┖贤兏氉裱ǘǖ某绦?/p>

　?。ㄈ贤兏鼉?nèi)容約定不明確的推定

　　重點解析：

　　注意對合同變更的內(nèi)容“約定不明確”的，推定為未變更，任何一方無權(quán)要求對方履行約定不明確的變更內(nèi)容。

　　三、合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓

　　重點解析：

　　重點掌握合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓范圍與抗辯權(quán)，注意不管是合同權(quán)利還是合同義務的轉(zhuǎn)讓都要經(jīng)對方同意。

　　四、可撤銷合同

　　所謂可撤銷合同，是指因意思表示不真實，通過有撤銷權(quán)的機構(gòu)行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的意思表示歸于無效的合同。

　　（一）可撤銷合同的種類

　　《合同法》規(guī)定，下列合同，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。

　　重點解析：

　　1、對于上面這些構(gòu)成可撤銷合同的條件需要牢牢掌握，特別要和無效合同的五種情形對比記憶。

　　2、注意請求的對象既可以是人民法院，也可以是仲裁機構(gòu)。

　　3、注意行使撤銷權(quán)應當在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使，并應當向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請。

　　4、注意此處的撤銷權(quán)是指對合同效力的撤銷。

　　五、合同的終止

　　合同的終止，是指依法生效的合同，因具備法定的或當事人約定的情形，合同的債權(quán)、債務歸于消滅，債權(quán)人不再享有合同的權(quán)利，債務人也不必再履行合同的義務。

　　重點解析：

　　1、不同情形下解除合同的后果要牢牢掌握。

　　2、理解法定解除與約定解除的區(qū)別，其不同在于：法定解除是法律直接規(guī)定解除合同的條件，當條件具備時，解除權(quán)人可直接行使解除權(quán)；約定解除則是雙方的法律行為，單方行為不能導致合同的解除。

　　1Z304018 掌握違約責任及違約責任的免除

　　三、承擔違約責任的種類

　　合同當事人違反合同義務，承擔違約責任的種類主要有：繼續(xù)履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金等。

　　《合同法》規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

　　重點解析：

　　1、應該準確掌握這三大類違約責任的承擔方式。

　　2、對于《合同法》第110條“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”這些可以不繼續(xù)履行的特殊情形要重點掌握。

　　3、注意繼續(xù)履行可以與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同的方式并用。

　?。ǘ┻`約金和定金

　　《合同法》規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。

　　重點解析：

　　注意表述細節(jié)：“低于”的可予以“增加”；而只有“過分高于”的才可以“適當減少”。

　　當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。（合同法第115條）

　　當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　重點解析：

　　1、定金是合同擔保的形式之一，我們在《擔保法》中還會學到，在這里只要掌握住合同法第115條的規(guī)定即可。

　　2、應當注意定金條款和違約金條款只能選擇適用，這個知識點比較容易以案例的形式出現(xiàn)。

　　3、應注意，任何一方當事人如果選擇適用違約金條款，收受定金的一方應當將定金返還給交付定金的一方。