2013招標(biāo)師考試輔導(dǎo)資料：民事法律行為和代理

導(dǎo)讀：2013年招標(biāo)師考試時間為10月19、20日，目前廣大考生應(yīng)該進入復(fù)習(xí)備考階段，網(wǎng)校為大家準(zhǔn)備了招標(biāo)師考試輔導(dǎo)資料《招標(biāo)采購法律法規(guī)與政策》部分，希望能夠?qū)δ�有所幫助�?/p>

民事法律行為和代理

1)民事法律行為。民事法律行為是自然人或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。但是，并非一切民事行為都是民事法律行為。其中，只有具備法律規(guī)定的有效條件的民事行為，才具有法律確認的法律效力，產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律后果，屬于民事法律行為，而不具備法定有效條件的民事行為則不具有法律效力，不產(chǎn)生行為人所追求的法律后果，或者通過當(dāng)事人依法行使變更權(quán)或撤銷權(quán)導(dǎo)致其效力的變更或者消滅。

①民事法律行為的特征。民事法律行為具有如下特征：a.民事法律行為是一種合法行為。民事法律行為必須具有合法性，才能為國家法律所確認和保護，從而能夠產(chǎn)生行為人預(yù)期的民事法律后果。b.民事法律行為是以行為人的意思表示作為構(gòu)成要素。民事法律行為是人們有目的、有意識的行為，缺少民法所確認的意思表示的行為就不是民事法律行為。意思表示是民事法律行為的構(gòu)成要素，但不等于民事法律行為，因為，不同的民事法律行為，其意思表示構(gòu)成是不一樣的，既可以是一種意思表示所構(gòu)成，也可以是包含兩種或多種意思表示。c.民事法律行為能夠?qū)崿F(xiàn)設(shè)立、變更或者消滅民事法律關(guān)系的后果。民事法律關(guān)系是以設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系為目的，民事法律行為的目的與實際產(chǎn)生的后果是相一致的。這一特點使得民事法律行為區(qū)別于民事違法行為。因為，民事違法行為(如侵權(quán)行為)也含有依法產(chǎn)生法律后果(如侵權(quán)行為人承擔(dān)的損害賠償民事責(zé)任)。但是，這種法律后果并不是行為人實施民事違法行為時所追求的后果，而是根據(jù)法律規(guī)定直接產(chǎn)生，并非以當(dāng)事人的意思表示為根據(jù)。

②民事法律行為的條件和形式。《民法通則》第55條的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備如下條件：a.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;b.意思表示真實;c.不違反法律或者社會公共利益。

民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。

③無效民事行為和可變更、可撤銷的民事行為。無效民事行為是指因欠缺民事法律行為的有效條件而不產(chǎn)生法律效力的民事行為。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律的約束力。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，具有如下情形之一的，屬于無效民事行為：a.無民事行為能力人實施的;b.限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;c.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的;d.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;e.違反法律或者社會公共利益的;f.以合法形式掩蓋非法目的的。值得注意的是，《合同法》第52條和第54條第2款規(guī)定，一方以脅迫手段訂立的合同，在損害國家利益時，必然是確定無效的合同，而在未損害國家利益的情況下，則可經(jīng)被脅迫方請求，由人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷。

可變更、可撤銷的民事行為是指當(dāng)事人依照法律規(guī)定針對欠缺有效條件而請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷的民事行為。其中，可撤銷的民事行為在民法理論上又叫做“相對無效的民事行為”�？勺兏�、可撤銷的民事行為因當(dāng)事人依法行使變更權(quán)、撤銷權(quán)而由人民法院或者仲裁機關(guān)依法裁判予以變更或者撤銷其法律效力。但是，當(dāng)事人未提出變更或撤銷請求，或者未依法行使變更權(quán)、撤銷權(quán)的，則可變更、可撤銷的民事行為的內(nèi)容和效力均不發(fā)生改變。在當(dāng)事人依法行使變更權(quán)、撤銷權(quán)之前，可變更、可撤銷的民事行為的法律效力處于不確定的或然狀態(tài)。《民法通則》的規(guī)定，具有如下情形之一的，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷：a.行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的;b.顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。 民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。民事行為被確認為無效或者被撤消后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2)代理。民法上的代理，是指代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限內(nèi)作為第三人代為實施法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代為他人實施民事法律行為的人，稱為代理人;由他人以自己的名義代為民事法律行為，并承受法律后果的人，稱為被代理人。代理人包括委托代理人、法定代理人和指定代理人。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人按照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。

代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。按照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或蓋章。委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負連帶責(zé)任。

代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責(zé)任。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責(zé)任。代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責(zé)任。委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

(4)民事權(quán)利

民事權(quán)利是民事主體依法享有并受法律保護的利益范圍或者實施某一行為(作為或不作為)以實現(xiàn)某種利益的可能性。簡單地說，就是權(quán)利主體對實施還是不實施一定行為的選擇權(quán)。我國《民法通則》將民事權(quán)利分為財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，分別加以相應(yīng)的規(guī)定。

1)財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

國家財產(chǎn)屬于全民所有。國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有。集體所有的財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。個人財產(chǎn)，包括合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許個人所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財產(chǎn)。公民的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。

財產(chǎn)可以由兩個以上的公民、法人共有。共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份額，對共有財產(chǎn)分享權(quán)力，分擔(dān)義務(wù)。共同共有人對共有財產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或者轉(zhuǎn)讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。

2)債權(quán)。債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。

債權(quán)人為2人以上的，按照確定的份額分享權(quán)利。債務(wù)人為2人以上的，按照確定的份額分擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為2人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù);負有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

我國《民法通則》還確立將不當(dāng)?shù)美�和無因管理納入了債權(quán)的發(fā)生原因。不當(dāng)?shù)美�是指沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。無因管理是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用。

3)知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是以對于人的智力成果通過法律確立而實現(xiàn)獨占排他的利用從而取得利益為內(nèi)容的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的客體是人的智力成果，權(quán)利主體對智力成果有專有的權(quán)利，權(quán)利人從知識產(chǎn)權(quán)取得的利益既有經(jīng)濟性質(zhì)的，也有非經(jīng)濟性質(zhì)的。我國《民法通則》確立的知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)。

自然人、法人享有著作權(quán)(版權(quán))，依法有署名、發(fā)表、出版、獲得報酬等權(quán)利。自然人、法人依法取得的專利權(quán)受法律保護。法人、個體工商戶、個人合伙依法取得商標(biāo)專用權(quán)受法律保護。自然人對自己的發(fā)現(xiàn)享有發(fā)現(xiàn)權(quán)。發(fā)現(xiàn)人有權(quán)申請領(lǐng)取發(fā)現(xiàn)證書、獎金或者其他獎勵。自然人對自己的發(fā)明或者其他科技成果，有權(quán)申請領(lǐng)取榮譽證書、獎金或者其他獎勵。

4)人身權(quán)。人身權(quán)是指民事主體依法享有的與其人身不可分離又無直接財產(chǎn)內(nèi)容的民主權(quán)利。包括人格權(quán)與身份權(quán)兩個類別。人格權(quán)的具體內(nèi)容包括：生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)。身份權(quán)的具體內(nèi)容包括：榮譽權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)。

(5)民事責(zé)任

民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。

1)違反合同的民事責(zé)任。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失。當(dāng)事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數(shù)額的違約金;也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴大;沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失要求賠償。合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。

2)侵權(quán)的民事責(zé)任。侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)的，不能返還財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失。2人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。因緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。

當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。

3)承擔(dān)民事責(zé)任的方式。承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉。以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。