2013年招標師考試《法律法規(guī)與政策》知識點：法規(guī)體系的構(gòu)成

導語：2013年招標師考試時間為10月19、20日，目前廣大考生應該進入復習備考階段，小編為大家準備了招標師考試輔導資料《法律法規(guī)與政策》，希望能夠?qū)δ�有所幫�?

1.1招標投標法律法規(guī)與政策體系的構(gòu)成

我國從20世紀80年代初開始在建設工程領域引入招標投標制度。2000年1月1日《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)實施，標志著我國正式確立了招標投標的法律制度。其后，國務院及其有關部門陸續(xù)頒布了一系列招標投標方面的規(guī)定，地方人民政府及其有關部門也結(jié)合本地的特點和需要，相繼制定了招標投標方面的地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，使我國的招標投標法律制度逐步完善，形成了覆蓋全國各領域、各層級的招標投標法律法規(guī)與政策體系(以下簡稱“招標投標法律體系”)。

隨著社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展，不僅在工程建設的勘察、設計、施工、監(jiān)理、重要設備和材料采購等領域?qū)嵭斜仨氄袠酥贫�，而且在政府采購、機電設備進口以及醫(yī)療器械藥品采購、科研項目服務采購、國有土地使用權(quán)出讓等方面也廣泛采用招標方式。此外，在城市基礎設施項目、政府投資公益性項目等建設領域，以招標方式選擇項目法人、特許經(jīng)營者、項目代建單位、評估咨詢機構(gòu)及貸款銀行等，已經(jīng)成為招標投標法律體系中規(guī)范的重要內(nèi)容。

招標投標法律法規(guī)與政策體系的構(gòu)成

“招標投標法律體系”，是指全部現(xiàn)行的與招標投標活動有關的法律法規(guī)和政策組成的有機聯(lián)系的整體。就法律規(guī)范的淵源和相關內(nèi)容而言，招標投標法律體系的構(gòu)成可分為：

(1) 按照法律規(guī)范的淵源劃分

招標投標法律體系由有關法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件構(gòu)成。

1)法律，由全國人大及其常委會制定，通常以國家主席令的形式向社會公布，具有國家強制力和普遍約束力，一般以法、決議、決定、條例、辦法、規(guī)定等為名稱。如《招標投標法》、《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)等。

2)法律，包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)

行政法規(guī)，由國務院制定，通常由總理簽署國務院令公布，一般以條例、規(guī)定、辦法、實施細則等為名稱。如我國正在制定的《中華人民共和國招標投標法實施條例》將是招標投標領域的一部行政法規(guī)。

地方性法規(guī)，由省、自治區(qū)、直轄市及較大的市(省、自治區(qū)政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市，經(jīng)國務院批準的較大的市)的人大及其常委會制定，通常以地方人大公告的方式公布，一般使用條例、實施辦法等名稱，如《北京市招標投標條例》。

3)規(guī)章，包括國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。

國務院部門規(guī)章，是指國務院所屬的部、委、局和具有行政管理職責的直屬機構(gòu)制定，通常以部委令的形式公布，一般使用辦法、規(guī)定等名稱。如《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》(國家發(fā)展改革委令第2號)、《工程建設項目招標代理機構(gòu)資格認定辦法》(建設部令第154號)等。

地方政府規(guī)章，由省、自治區(qū)、直轄市、省政府所在地的市、經(jīng)國務院批準的主要城市的政府規(guī)定，通常以地方人民政府令的形式發(fā)布，一般以規(guī)定、辦法等為名稱。如北京市人民政府制定的《北京市工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準的規(guī)定》(北京市人民政府令2001年第89號)。

4)行政規(guī)范性文件。是各級政府及其所屬部門和派出機關在其職權(quán)范圍內(nèi)，依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章制定的具有普遍約束力的具體規(guī)定。如《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知》(國辦發(fā)【2000】34號)，就是依據(jù)《招標投標法》第7條的授權(quán)作出的有關職責分工的專項規(guī)定;《國務院辦公廳關于進一步規(guī)范招標投標活動的若干意見》(國辦發(fā)【2004】56號)則是為貫徹實施《招標投標法》，針對招投標領域存在的問題從七個方面作出具體規(guī)定。

按照法律規(guī)范內(nèi)容的相關性劃分

招標投標法律體系包括兩個方面：一是招標投標專業(yè)法律規(guī)范;二是相關法律規(guī)范。

1)招標投標專業(yè)法律規(guī)范，即專門規(guī)范招標投標活動的法律、法規(guī)、規(guī)章及有關政策性文件。如《招標投標法》、國家發(fā)展改革委等有關部委關于招標投標的部門規(guī)章，以及各省、自治區(qū)、直轄市出臺的關于招標投標的地方性法規(guī)和政府規(guī)章等。

2)相關法律規(guī)范。由于招標投標屬于市場交易活動，因此必須遵守規(guī)范民事行為、簽訂合同、履約擔保等采購活動的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)，《合同法》、《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)等。另外，如有關工程建設項目方面的招標投標活動應遵守《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)，《建設工程質(zhì)量管理條例》(國務院令第279號)、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》(國務院令第393號)、《建筑工程施工許可管理辦法》(建設部令第91號)的相關規(guī)定等。

1.1.2招標投標法律法規(guī)與政策體系的效力層級

由于招標投標方面的法律規(guī)范比較多，具體執(zhí)行有關規(guī)定時需注意效力層級問題。

(1)縱向效力層級

按照《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)的規(guī)定。在我國法律體系中，憲法具有最高的法律效力，其后依次是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。在招標投標法律體系中，《招標投標法》是招標投標領域的基本法律，其他有關行政法規(guī)、國務院決定、各部委規(guī)章以及地方性法規(guī)和規(guī)章都不得同《招標投標法》相抵觸。國務院各部委制定的部門規(guī)章之間具有同等法律效力，在各自權(quán)限范圍內(nèi)施行。省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的效力層級高于當?shù)卣�府制定的�?guī)章。如《北京市招標投標條例》的法律效力高于《北京市建設工程招標投標監(jiān)督管理規(guī)定》(北京市人民政府令第122號)。

(2)橫向效力層級

按照《立法法》規(guī)定：“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”也就是說，同一機關制定的特別規(guī)定的效力層級高于一般規(guī)定。因此，在同一層級的招標投標法律規(guī)范中，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，應當適用特別規(guī)定。如合同法對合同訂立程序、要約與承諾、合同履行等方面均作出了一般性的規(guī)定;招標投標法對于招標投標程序、選擇中標人、簽訂合同等方面也做出了一些特別規(guī)定。招標投標活動要遵守合同法的基本原則，更要執(zhí)行招標投標法中有關特別規(guī)定，嚴格按照招標投標法規(guī)定的程序和具體要求，簽訂中標合同。

(3)時間序列效力層級

從時間序列看，按照《立法法》的規(guī)定，“同一機關規(guī)定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”也就是說，同一機關新規(guī)定的效力高于舊規(guī)定。如按照國家發(fā)展計劃委員會等七部委與2001年聯(lián)合制定的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》(國家計委令第12號)規(guī)定，評標委員會推薦的中標候選人應當限定在1至3人，并標明順序。使用國有資金投資或者國家融資的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人;排名第一的中標候選人放棄或其他原因不能簽訂合同的，可以按照順序依次確定排名第二的中標候選人為中標人。國家發(fā)展改革委等七部委2003年聯(lián)合制定了《工程建設項目施工招標投標辦法》(國家發(fā)改委令第30號)，將上述按照排名順序確定中標人的強制性規(guī)定的適用范圍擴大到了全部依法必須招標的施工項目。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，所有依法必須招標項目的施工招標都必須執(zhí)行2003年的新規(guī)定。

(4)特殊情況處理原則

我國是一個法制統(tǒng)一的中央集權(quán)國家，法律體系原則上是統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的。但是，由于立法機關比較多，如果立法部門之間缺乏必要的溝通與協(xié)調(diào)，難免會出現(xiàn)一些規(guī)定不一致的情況。在招標投標活動遇到此類特殊情況時，依據(jù)《立法法》的有關規(guī)定，應當按照如下原則處理：

1)法律之間對同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決;

2)地方性法規(guī)、規(guī)章新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機構(gòu)裁決;

3)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見。國務院認為適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認為適用部門意見，應當提請全國人大常委會裁決;

4)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。