目前，適逢國家加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建筑市場蓬勃發(fā)展，國有大型施工企業(yè)集團紛紛中標(biāo)國家重點工程項目或市政工程。于是，針對所承攬的工程而設(shè)立的指揮部或項目部便應(yīng)運而生，從某種意義上來說項目部是施工企業(yè)的基本經(jīng)濟單位，對國有資產(chǎn)保值增值發(fā)揮著重要作用。然而在具體的實踐過程中，這一重要部門對于法律風(fēng)險防范控制和處置卻往往忽視，由此會對項目經(jīng)濟的保值與增值產(chǎn)生一定影響。所以國有企業(yè)對于項目管理運作中所遇到的若干法律問題應(yīng)給予高度的重視。

　　項目部的法律地位與行為后果

　　項目部是施工企業(yè)為施工生產(chǎn)需要而設(shè)立的臨時性派出機構(gòu)，具有較為獨立的經(jīng)濟地位，但從某種程度上講項目部還沒有一個獨立的法律地位。項目部成立的依據(jù)是施工企業(yè)專為該項目所發(fā)的紅頭文件，從法律角度講，這個文件實質(zhì)相當(dāng)于施工企業(yè)的法人授權(quán)，授權(quán)這個項目部在該工程施工生產(chǎn)期間代表企業(yè)與項目業(yè)主進行有效溝通；對外簽訂合同，進行專業(yè)分包或勞務(wù)分包、采購工程材料、租賃機械設(shè)備和外聘專業(yè)技術(shù)人員等等；對內(nèi)實施行政、經(jīng)濟管理，對項目部所屬人、財、物進行統(tǒng)一調(diào)配使用。因此，項目部實質(zhì)處于企業(yè)委托代理人的地位，其在項目所屬工程范圍內(nèi)的一切行為均代表該施工企業(yè)，構(gòu)成對該企業(yè)的有效代理。項目部的行為如果不謹慎，將會給施工企業(yè)直接帶來經(jīng)濟損失。

　　例如在某起案件中，涉案項目部將分包隊伍經(jīng)理盧某直接任命為項目部副經(jīng)理，并以項目部名義發(fā)了文件。盧某在工程快要結(jié)束的時候結(jié)算了大部分工程款，便一走了之。在走之前他對自己的施工班組、供料商和其它債權(quán)人講自己是項目部副經(jīng)理，工程款、材料款、租賃費等所有款項均由項目部支付，并以項目部名義打了欠條。這下債權(quán)人全部找到了項目部，要求償還欠款。項目部認為錢已給盧某，盧某的債權(quán)人應(yīng)找盧某要錢。眾債權(quán)人無奈將項目部所屬企業(yè)起訴到法院，并向法院出示了項目部任命盧某為副經(jīng)理的文件，法院據(jù)此判決該企業(yè)對盧某的行為負責(zé)。結(jié)果該企業(yè)一個工程付了兩份錢，一筆給了盧某，一筆重復(fù)支付給了盧的債權(quán)人。因此如果項目部公章、空白信使用不當(dāng)，人員解聘而不進行公示等等，均有可能形成有效代理而給企業(yè)造成損失。

　　項目部訴訟主體地位和訴訟中的若干問題

　　根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第49條“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人”的規(guī)定，能夠成為訴訟當(dāng)事人的只有公民、法人和其他組織三類情況，其中項目部不屬于公民、法人。此外最高人民法院《關(guān)于適用民訴法若干問題的意見》第40、41條中規(guī)定：項目部不屬于民訴法中所講的其他組織，也不屬于領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)。所以可以認定項目部沒有訴訟主體資格，無論起訴還是應(yīng)訴均應(yīng)以所屬法人為原、被告，由所屬企業(yè)辦理相關(guān)委托授權(quán)手續(xù)。

　　在確認項目部訴訟主體地位的同時，施工企業(yè)還應(yīng)注意以下若干法律問題：

　　訴訟管轄。根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定和司法解釋，除當(dāng)事人對法院管轄有約定外，項目工程糾紛的管轄法院為被告住所地和工程所在地法院。選擇有利于自己的法院管轄，對于原告來講可以達到天時、地利、人和的效果。對于被告來講是被動應(yīng)訴，無法對管轄法院先行選擇。如果原告起訴的法院不是約定的或法定的管轄法院，被告應(yīng)在法定15天的答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議。在這里要注意的首先是必須在答辯期內(nèi)提出，過期無效，法院取得管轄權(quán)；其次是必須由原告起訴的被告提出管轄異議，實踐中有些施工企業(yè)內(nèi)部層次繁多，沒有以原告起訴的被告的名義提管轄異議，而是以項目所屬的分公司、子公司、集團公司或代管公司等非被告名義提出管轄異議，這種異議在法律上是無效的，有些法院對這種異議書的態(tài)度是收下但不理睬，法定期限屆滿，法院依法取得管轄權(quán)。

　　訴訟時效。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，可以縱而述之，施工企業(yè)的債權(quán)應(yīng)在兩年之內(nèi)主張，如果過了訴訟時效再起訴，債權(quán)將無法實現(xiàn)，除非債務(wù)人自愿履行；施工企業(yè)的債務(wù)，如果債權(quán)人兩年之內(nèi)沒有主張，施工企業(yè)對于過了訴訟時效的債務(wù)可以不履行，除非施工企業(yè)自愿履行。而如果一項債務(wù)雖然過了訴訟時效，但債務(wù)人在債權(quán)人發(fā)來的催款通知上簽字或蓋章，或者在債權(quán)人要求核對有關(guān)債權(quán)數(shù)字的詢證函上簽字或蓋章，根據(jù)最高人民法院的司法解釋均視為對原債務(wù)的重新確認，過了時效的債權(quán)債務(wù)應(yīng)重新得到法律保護。對于提前放棄訴訟時效的行為，例如提前開出幾張空白信給債權(quán)人留作時效之用，最高人民法院批復(fù)認為這些行為是無效的。時效制度屬于強制性規(guī)定，不允許當(dāng)事人依自由意志排出時效的適用或改變時效期間，提前拋棄時效的行為無效。因此，過了時效的債權(quán)，不因債務(wù)人提前放棄時效權(quán)利而得到法律的保護。

　　訴訟證據(jù)。對于施工企業(yè)而言，不單單施工合同、招投標(biāo)文件、通專用條款、技術(shù)規(guī)范和設(shè)計圖紙屬于合同，而且在施工中的變更設(shè)計、變更洽商、量價簽認、往來函件等等都是合同的組成部分，這些材料都有可能成為訴訟證據(jù)。作為原告，起訴時需在法院給的舉證期限內(nèi)，將所有的訴訟證據(jù)提交。一旦過了舉證期限，在對方當(dāng)事人不同意質(zhì)證的情況下，證據(jù)將失去證明意義。對于被告而言，在接到應(yīng)訴通知書后，就要針對原告的訴訟請求和起訴狀中陳述的事實和理由積極準(zhǔn)備證據(jù)材料，在訴訟期限屆滿之前提交齊全。舉證期限要依據(jù)法院的舉證通知書而定，有的15天，有的30天，經(jīng)法院同意可以商定，亦可延長。申請證人出庭作證的應(yīng)在舉證期屆滿前10日提出；申請法院調(diào)取證據(jù)或證據(jù)保全應(yīng)在舉證期屆滿前7日提出；申請鑒定應(yīng)在舉證期屆滿前提出。

　　項目部轉(zhuǎn)、分包行為的法律界定和風(fēng)險處置

　　就目前工程市場的現(xiàn)狀而言，大型施工企業(yè)的項目部少數(shù)存在轉(zhuǎn)包問題，大都存在分包問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第272條的規(guī)定，以及《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第24、29條的規(guī)定，我國法律法規(guī)是禁止工程轉(zhuǎn)包，而允許工程的合法分包的。

　　項目部應(yīng)杜絕轉(zhuǎn)包行為。施工企業(yè)在施工現(xiàn)場設(shè)立項目部，派遣少量技術(shù)、財務(wù)人員在現(xiàn)場監(jiān)督，提取一定比例管理費，工程由包工隊干，從司法實踐中看，一般定性為轉(zhuǎn)包。依據(jù)《建筑法》，轉(zhuǎn)包可能導(dǎo)致本單位所屬企業(yè)法人降低或吊銷資質(zhì)，以及經(jīng)濟賠償?shù)葒乐睾蠊�。因此，項目部�?yīng)杜絕轉(zhuǎn)包行為。

　　項目部應(yīng)依法分包。根據(jù)《合同法》、《建筑法》以及建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章，施工企業(yè)的合法分包要同時具備如下條件：分包經(jīng)業(yè)主同意；分包不能分包工程主體結(jié)構(gòu)，不能整體肢解分包；分包應(yīng)分包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)以上的企業(yè)，不能分包給個人；分包來的工程不得再分包。

　　實際上，施工企業(yè)將工程分包給具有勞務(wù)資質(zhì)以上的企業(yè)，不僅是國家法律法規(guī)的要求，更是施工企業(yè)自身防范風(fēng)險的要求。首先，有資質(zhì)的企業(yè)有一定的技術(shù)、管理和財力，在保證工程質(zhì)量、安全和工期方面比個體包工隊要強；其次，如果出現(xiàn)安全質(zhì)量問題被有關(guān)建設(shè)主管部門處罰，受處罰的行政責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)是分包單位，而非發(fā)包施工企業(yè)；第三、根據(jù)現(xiàn)行勞動法和有關(guān)司法解釋，分包企業(yè)雇用民工的社會保障、工傷保險和工傷事故均有分包企業(yè)負責(zé)，可以大大減輕國有大型施工企業(yè)的負擔(dān)和風(fēng)險。

　　轉(zhuǎn)包和違法分包導(dǎo)致合同無效后的民事責(zé)任處置。工程合同因轉(zhuǎn)包或違法分包無效后在民事上應(yīng)如何處置的問題，在最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同司法解釋的第2條有明確規(guī)定，合同無效但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，施工人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。按照規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。最高院司法解釋中的這種驗收合格指的就是第二次驗收合格，即竣工驗收合格。

　　對于轉(zhuǎn)包或違法分包導(dǎo)致工程合同無效后，合同當(dāng)事人雙方如何結(jié)算問題也有這樣一種說法，就是按照工程當(dāng)時當(dāng)?shù)卦靸r部門的定額進行結(jié)算。這是與最高院司法解釋的規(guī)定和精神相違背的，也與建筑市場的客觀環(huán)境不符。目前建筑市場是發(fā)包方市場而非承包方市場，承包方拿到的工程預(yù)算是經(jīng)過降造的，其單價和其它取費比定額低很多，定額中有些取費項目甚至在預(yù)算中就沒有。如果按當(dāng)?shù)囟�額為接受轉(zhuǎn)包或違法分包的施工人結(jié)算工程款，將會導(dǎo)致結(jié)算工程款的數(shù)額遠遠高于發(fā)包人能夠得到的工程款，這將導(dǎo)致是實質(zhì)的不公平，與《民法通則》中關(guān)于民事活動要自愿、公平、等價有償?shù)囊?guī)定相違背。