摘要：施工索賠是承包商保護(hù)自己并獲取正當(dāng)利益的手段之一，然而，由于目前我國市場還不完全規(guī)范，法制還不夠健全，不論是業(yè)主、監(jiān)理單位還是承包商，對如何運(yùn)用索賠手段來維護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益的認(rèn)識(shí)尚不足。文章試圖通過對索賠的認(rèn)識(shí)及有關(guān)問題的探討，提高各方的索賠意識(shí)，以促進(jìn)工程項(xiàng)目合同管理中的索賠問題的規(guī)范化。

　　關(guān)鍵詞：工程項(xiàng)目；合同管理；索賠

　　一、引言

　　隨著我國加入WTO，企業(yè)進(jìn)入國際市場，施工項(xiàng)目索賠管理將成為施工企業(yè)工程承包合同管理工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容。索賠是目前我國工程項(xiàng)目管理最薄弱的環(huán)節(jié)之一，由此造成的直接經(jīng)濟(jì)損失十分巨大，有時(shí)甚至危及企業(yè)的正常生產(chǎn)活動(dòng)。這不僅只是技術(shù)與理論上的不足，而是與許多問題諸如法律、經(jīng)濟(jì)、文化等多種因素相牽連造成的。施工索賠是指數(shù)方中的一方提出投訴和要求，目的是維護(hù)一定權(quán)利，使合約條件得到合理調(diào)整或進(jìn)一步解釋，使付款問題獲得解決或工期能夠延長，或使合約其他條款的爭議得到裁決。我國建設(shè)工程施工合同示范文本中的索賠是雙向的，既包括承包人向發(fā)包人的索賠，也包括發(fā)包人向承包人的索賠。但在工程實(shí)踐中，發(fā)包人索賠數(shù)量較小，而且可以通過沖賬、扣撥工程款、扣保證金等實(shí)現(xiàn)對承包人的索賠；而承包人對發(fā)包人的索賠則比較困難。通常情況下，索賠是指承包人在合同實(shí)施過程中，對非自身原因造成的工程延期、費(fèi)用增加而要求發(fā)包人給予補(bǔ)償損失的一種權(quán)利要求。

　　二、造成索賠的可能因素分析

　　索賠是一種合法的正當(dāng)權(quán)利要求，是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為而不是無理爭取或懲罰，是雙方合作的方式而不是對立的。實(shí)踐證明，索賠的健康開展對于培養(yǎng)及發(fā)展社會(huì)主義建筑市場，促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展，提高工程建設(shè)的效益，有著非常重要的作用。

　　（一）施工合同方面

　　從理論上講，合同是承發(fā)包雙方發(fā)生糾紛時(shí)解決問題的依據(jù)。但是，這種作為依據(jù)的合同本身卻很可能具有很多缺陷。首先，合同不可避免地具有不完全性。即一份合同，無論規(guī)定的多么詳盡，仍然無法窮盡合同履行過程中可能遇到的所有問題。其次，在目前的工程建設(shè)領(lǐng)域，由于承發(fā)包雙方對合同的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，在這種心態(tài)和理念下簽訂的合同其可操作性與完備性可想而知。再次，由于建設(shè)工程涉及到的專業(yè)分工以及其他范圍太廣，再加上合同相關(guān)人員客觀能力與主觀疏忽等多方面的原因，合同的各個(gè)條款之間、不同的協(xié)議之間以及圖紙與施工技術(shù)規(guī)范之間都是可能出現(xiàn)矛盾的地方。此外，工程建設(shè)與法律都是專業(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，往往是“懂技術(shù)的不懂法律，懂法律的不懂技術(shù)”，這樣的合同很容易導(dǎo)致與現(xiàn)實(shí)情況的脫節(jié)，從而引發(fā)合同糾紛。

　　（二）設(shè)計(jì)方面

　　項(xiàng)目施工過程中，很容易出現(xiàn)如施工圖與現(xiàn)場實(shí)際的地質(zhì)、環(huán)境等方面的差異，或設(shè)計(jì)圖紙對規(guī)范要求、施工說明等表達(dá)不嚴(yán)明，對設(shè)備、材料的名稱、規(guī)格型號表達(dá)不清楚等漏洞和缺陷，這些漏洞和缺陷都會(huì)給工程項(xiàng)目的建設(shè)帶來諸多不利因素，使工程項(xiàng)目的建設(shè)費(fèi)用發(fā)生變化，從而不可避免地產(chǎn)生工期、人工、材料等方面的索賠。

　　（三）不可抗力事件

　　不可抗力事件，可分為自然事件和社會(huì)事件。自然事件主要是不利的自然條件和客觀障礙，如在施工過程中，發(fā)生了如地震、放射性污染、核危害等人力不可抗拒的自然災(zāi)害和風(fēng)險(xiǎn)，或出現(xiàn)流沙泥、地質(zhì)斷層、地下文物或構(gòu)筑物等因素，都可能使工程造價(jià)發(fā)生變化而引起施工索賠。社會(huì)事件則包括國家政策、法律的變更、戰(zhàn)爭等。

　　（四）物價(jià)上漲、貨幣及匯率變化

　　物價(jià)上漲的因素，帶來了人工費(fèi)、材料費(fèi)、甚至施工機(jī)械費(fèi)的不斷增長，導(dǎo)致工程成本大幅度上升，承包商的利潤受到嚴(yán)重影響，也會(huì)引起承包商提出索賠要求。如果在投標(biāo)截止日期前的28天以后，工程施工所在國政府或其授權(quán)機(jī)構(gòu)對支付合同價(jià)格的一種或幾種貨幣實(shí)行限制或貨幣匯兌限制，業(yè)主應(yīng)補(bǔ)償承包商因此而受到的損失。

　　（五）拖欠支付工程款

　　一般合同中都有支付工程款的時(shí)間限制及延期付款計(jì)息的利率要求。如果業(yè)主不按時(shí)支付中期工程進(jìn)度款或最終工程款，承包商可據(jù)此規(guī)定，向業(yè)主索賠拖欠的工程款并索賠利息，敦促業(yè)主迅速償付。對于嚴(yán)重拖欠工程款，導(dǎo)致承包商資金周轉(zhuǎn)困難，影響工程進(jìn)度，甚至引起終止合同的嚴(yán)重結(jié)果，承包商則必須嚴(yán)肅地提出索賠，甚至訴訟。

　　（六）不依法履行施工合同

　　在履行施工合同的過程中，往往因一些意見分歧和經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)等人為因素，使合同雙方都不嚴(yán)格執(zhí)行合同文件。尤其是在建筑市場競爭激烈、“僧多粥少”的情況下，承包商不考慮影響工程的其他因素，采取“低價(jià)奪標(biāo)、索賠盈利”的策略，而業(yè)主也不考慮投標(biāo)者的中標(biāo)價(jià)是否合理，將建設(shè)項(xiàng)目承包給中標(biāo)價(jià)低的施工企業(yè)。但是，在具體施工中，不合理的中標(biāo)往往會(huì)使工程項(xiàng)目不能按質(zhì)按量如期交付使用，引起墊支、拖欠工程款、銀行利息、工期、質(zhì)量等原因的工程糾紛和施工索賠。

　　三、確保索賠成功的措施

　　一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商在項(xiàng)目實(shí)施過程中，總是努力尋求一切機(jī)會(huì)，運(yùn)用索賠方法尋求較高的利潤，以彌補(bǔ)因競爭帶來變動(dòng)成本升高的不利局面。這一手段運(yùn)用是合理的，也是合法的。承包商在競爭中，普遍以低價(jià)奪標(biāo)，然后再通過對項(xiàng)目施工的精心管理，利用豐富的承包工程施工經(jīng)驗(yàn)，充分運(yùn)用索賠手段尋求較高利潤，以抵消因壓價(jià)奪標(biāo)所帶來的施工經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。目前，因施工承包合同的索賠額，一般占工程款支付總額的7-8％，相當(dāng)于我國現(xiàn)在施工企業(yè)的法定利潤率。因此不難看出，索賠額在施工企業(yè)利潤中所占比重的大小，實(shí)際上可以衡量出一個(gè)企業(yè)的綜合管理水平。要確保索賠的成功應(yīng)從以下幾方面入手：

　　（一）了解和熟悉工程項(xiàng)目合同的法律環(huán)境

　　法律高于合同，合同受法律管理。合同的生效、解釋、變更、索賠和爭議解決等各環(huán)節(jié)追究起來無不涉及法律的原則和解釋，工程項(xiàng)目合同與法律有矛盾時(shí)，通常以所在國的法律規(guī)定為準(zhǔn)。因此，搞好合同管理就必須在相應(yīng)的程度上研究法律問題。

　　（二）通過談判完善合同

　　合約制是社會(huì)化生產(chǎn)的重要特征，合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)，既是解決合同雙方糾紛的特殊方法，也是制約雙方認(rèn)真履約的約束手段。要使索賠獲得成功，必須加強(qiáng)施工合同管理，通過談判完善合同。合同雙方都希望簽訂一個(gè)有利的、風(fēng)險(xiǎn)較少的合同，都希望推卸和轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，通過合同談判來完善合同條文，使合同能體現(xiàn)雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系的平衡和公平合理。充分考慮合同實(shí)施過程中可能發(fā)生的各種情況，在合同中予以詳細(xì)、具體的規(guī)定，防止意外風(fēng)險(xiǎn)。使風(fēng)險(xiǎn)型條款合理化，力爭對責(zé)權(quán)利不平衡條款、單方面約束性條款作修改或限定，防止獨(dú)立承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。將一些風(fēng)險(xiǎn)較大的合同責(zé)任推給業(yè)主，以減少風(fēng)險(xiǎn)。爭取在合同條款中增加對承包商權(quán)益的保護(hù)性條款。

　　（三）找準(zhǔn)索賠事實(shí)、準(zhǔn)備充分的索賠依據(jù)，是施工索賠成功的關(guān)鍵

　　索賠成功的關(guān)鍵是保存一切能夠證明自己具有可獲得的權(quán)益的原始證據(jù)資料，“有理”才能提出索賠；“有據(jù)”才能索賠成功。如在基礎(chǔ)工程開挖土方時(shí)出現(xiàn)了地下水，需采取增加抽水臺(tái)班和人工的措施進(jìn)行處理。但是，在工程招標(biāo)時(shí)，業(yè)主未向承包商說明基礎(chǔ)開挖可能會(huì)出現(xiàn)地下水，在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)，承包商未考慮因開挖土方可能出現(xiàn)地下水需采取施工措施的費(fèi)用，而在中標(biāo)后的圖紙會(huì)審或簽訂施工合同時(shí)又忽視了這項(xiàng)費(fèi)用。但在開挖土方時(shí)確因開挖出現(xiàn)了地下水，而且發(fā)包人（業(yè)主）或業(yè)主委托的工地代理人已簽字確認(rèn)。承包商有權(quán)向發(fā)包人（業(yè)主）提出索賠，要求發(fā)包商補(bǔ)償增加抽水臺(tái)班和人工的費(fèi)用，由此而引起的工期延誤應(yīng)予以順延。該索賠事件的依據(jù)是雙方簽訂的施工合同、招標(biāo)文件、圖紙會(huì)審及業(yè)主或代理人的簽證單。

　　（四）編寫完整、具有說服力的索賠報(bào)告，也是索賠成功的關(guān)鍵

　　編寫索賠報(bào)告是一項(xiàng)集法律、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等多種知識(shí)于一體的、復(fù)雜的工作，其語言性較強(qiáng)。索賠報(bào)告的編寫應(yīng)把握兩個(gè)方面，應(yīng)對索賠的合同依據(jù)、索賠事實(shí)、索賠費(fèi)用、時(shí)間計(jì)算、索賠的客觀事實(shí)與損失的因果關(guān)系作有理有據(jù)的說明；索賠報(bào)告必須準(zhǔn)確，計(jì)算的數(shù)據(jù)要準(zhǔn)確無誤，語言要婉轉(zhuǎn)恰當(dāng)，文字要簡明扼要、條理清楚、重點(diǎn)突出，使對方能由淺入深地了解索賠事件的來龍去脈。

　　（五）工程保險(xiǎn)

　　工程保險(xiǎn)是業(yè)主和承包商轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的一種重要手段。當(dāng)出現(xiàn)保險(xiǎn)范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)，造成財(cái)務(wù)損失時(shí)，承包商可以向保險(xiǎn)公司索賠，以獲得一定數(shù)量的賠償。一般在合同文件中，業(yè)主都已指定承包商投保的種類，并在工程開工后就承包商的保險(xiǎn)做出審查和批準(zhǔn)。

　　（六）承包商在施工過程中應(yīng)充分履行“應(yīng)警告義務(wù)”

　　“按圖施工”這樣一條幾乎被工程建設(shè)業(yè)內(nèi)人士視為公理的原則，很容易為人接受和牢牢記住，但是另一條原則——“應(yīng)警告義務(wù)”卻往往被人忽略和淡忘。作為工程承包人都普遍認(rèn)為，照圖施工是天經(jīng)地義的事，圖紙如果有問題，那是設(shè)計(jì)方的問題，就此向業(yè)主提出費(fèi)用和時(shí)間上的索賠也是理所當(dāng)然的，因?yàn)檫@不是承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。這種說法似乎無懈可擊，但在有的情況下雖然設(shè)計(jì)圖有問題，承包人卻不能得到任何索賠。問題出在當(dāng)設(shè)計(jì)圖出現(xiàn)的問題是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包人應(yīng)當(dāng)能發(fā)現(xiàn)的，而承包人沒有向監(jiān)理、業(yè)主或設(shè)計(jì)方反映，根據(jù)國際工程慣例，即承包人未履行“應(yīng)警告義務(wù)”，由此給工程帶來了影響，造成時(shí)間和費(fèi)用上的損失，監(jiān)理工程可以不認(rèn)可承包人所提出索賠要求。

　　四、索賠管理的原則

　　（一）公平合理處理索賠

　　工程師作為施工合同的管理核心必須按合同公平行事，從工程整體效益、工程總目標(biāo)的角度出發(fā)，做出判斷或采取行動(dòng)。

　　（二）及時(shí)做出決定和處理索賠

　　工程師在收到承包商索賠意向通知后，迅速反應(yīng)，認(rèn)真研究，積極采取措施降低損失，了解過程，掌握第一手資料，在收到承包商索賠報(bào)告和有關(guān)資料的28天內(nèi)給予答復(fù)。如索賠證據(jù)資料不齊全，應(yīng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)令其補(bǔ)全。認(rèn)真核實(shí)索賠款額，肯定合理要求，反駁或修正不合理的要求，查對單據(jù)、證明文件，使其更加可靠和準(zhǔn)確。

　　（三）盡可能通過協(xié)商達(dá)成一致

　　在索賠處理過程中，工程師在做出決定以前，應(yīng)與合同雙方協(xié)商，達(dá)成共識(shí)。這是避免索賠爭議最有效的方法，一切不可憑借自己的地位和權(quán)利武斷行事，濫用權(quán)利。

　　五、結(jié)束語

　　合理索賠能對違約者起警戒作用，以盡力避免違約事件的發(fā)生；合理索賠在于落實(shí)和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系，維護(hù)社會(huì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序；有助于合同雙方更加密切合作，有助于合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；有利于維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，使工程造價(jià)更接近于實(shí)際、更準(zhǔn)確、更合理。我們應(yīng)提倡和鼓勵(lì)施工的合理索賠，這是培育和發(fā)展建設(shè)市場的一項(xiàng)重要內(nèi)容。如果善于運(yùn)用合同條件，建立索賠機(jī)制，進(jìn)行索賠工作，就可能創(chuàng)造出利潤額高達(dá)工程造價(jià)10-20％以上的經(jīng)濟(jì)效益。由此可見，索賠是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、避免虧損、獲得利益的一條途徑，是利用經(jīng)濟(jì)杠桿進(jìn)行項(xiàng)目管理的有效手段，將成為項(xiàng)目管理中越來越重要的問題。

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