一、背景案例

　　天津某生產(chǎn)企業(yè)（下稱“業(yè)主”）將新建廠房項(xiàng)目（包括廠房及辦公樓，下稱“工程項(xiàng)目”）以工程總承包方式發(fā)包給一設(shè)計(jì)單位（下稱“工程總承包單位”），2005年4月18日工程總承包單位將其承包范圍中除樁基、主體鋼結(jié)構(gòu)以外的土建、安裝工程施工任務(wù)分包給某建筑企業(yè)（下稱“施工單位”）承建，樁基、鋼結(jié)構(gòu)由工程總承包單位另行發(fā)包。為此，工程總承包單位與施工單位簽訂了施工合同，合同約定的開工日期為2005年3月29日，竣工日期為2005年11月20日；并約定除尾項(xiàng)工程外，工程竣工驗(yàn)收合格后，施工單位應(yīng)向工程總承包單位提交結(jié)算文件進(jìn)行結(jié)算。

　　施工合同簽訂后，施工單位按約進(jìn)場(chǎng)施工，2005年10月8日業(yè)主啟用聯(lián)合廠房進(jìn)行生產(chǎn)設(shè)備安裝， 2005年11月28日啟用辦公室辦公使用，于2006年1月18日至20日開始試生產(chǎn)；2006年3月15日，現(xiàn)場(chǎng)門衛(wèi)正式由業(yè)主接管并由各方成立驗(yàn)收小組著手準(zhǔn)備對(duì)工程正式驗(yàn)收。2006年4月4日業(yè)主全面對(duì)整個(gè)工程進(jìn)行接收，但直至2006年7月2日施工單位提起仲裁時(shí)整個(gè)工程項(xiàng)目仍未進(jìn)行竣工驗(yàn)收。

　　在施工合同履行過程中，工程總承包單位與施工單位因竣工時(shí)間與工程價(jià)款結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議，2006年3月26日，施工單位向工程總承包單位遞交了結(jié)算文件，工程總承包單在收到的結(jié)算文件后50天內(nèi)未對(duì)施工單位的結(jié)算文件作任何答復(fù)，于2006年6月28日，施工單位向工程總承包單位人發(fā)出終止合同通知書。

　　2006年7月2日，按照施工合同約定的仲裁條款，施工單位向天津仲裁委員會(huì)提起仲裁請(qǐng)求，要求終止施工合同，并要求工程總承包單位支付工程款及拖欠工程款利息，工程總承包單位則以整個(gè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，施工單位應(yīng)與工程承包單位一起向業(yè)主承擔(dān)整個(gè)工程逾期竣工的連帶責(zé)任，施工單位無(wú)權(quán)要求結(jié)算并提起反請(qǐng)求要求施工單位承擔(dān)逾期完工的責(zé)任。

　　本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：

　　施工合同中約定的“工程竣工驗(yàn)收合格后，施工單位應(yīng)向工程總承包單位提交結(jié)算文件進(jìn)行結(jié)算”中的“工程竣工驗(yàn)收合格”是指整個(gè)工程竣工驗(yàn)收合格還是施工單位承包范圍內(nèi)工程竣工驗(yàn)收合格？

　　工程項(xiàng)目未經(jīng)正式驗(yàn)收程序，業(yè)主提前使用，如何確定具體竣工時(shí)間？筆者認(rèn)為，要解決上述案件中兩個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題，必須首先明確采用工程總承包模式中，工程總承包單位與承建施工任務(wù)的施工單位之間的法律關(guān)系，以及各自應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。其次要認(rèn)定工程在未經(jīng)竣工驗(yàn)收，業(yè)主提前使用整個(gè)工程，分包工程竣工時(shí)間的認(rèn)定。

　　二、工程總承包中工程總承包單位與分包單位的法律關(guān)系及各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

　　1、工程總承包的概念

　　我國(guó)《建筑法》第24條規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。”按照建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市[2003]30號(hào)）的規(guī)定，工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等實(shí)行全過程或若干階段的承包。

　　2、工程總承包的基本特征

　　我國(guó)《建筑法》第29條規(guī)定能夠：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)�？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职�工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”

　　筆者認(rèn)為，依據(jù)我國(guó)《建筑法》第24條、第29條規(guī)的，工程總承包具有下列基本特征：

　　（1）工程總承包企業(yè)按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的質(zhì)量、工期、造價(jià)等向業(yè)主負(fù)責(zé)。

　�。�2）工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)；分包企業(yè)按照分包合同的約定對(duì)總承包企業(yè)負(fù)責(zé)。

　�。�3）工程總承包企業(yè)可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位。

　�。�4）不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

　　3、本案中工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，施工單位僅就承包范圍內(nèi)的工程承擔(dān)責(zé)任

　　本案中工程總承包單位以工程總承包方式承包了業(yè)主新廠建設(shè)工程的設(shè)計(jì)及施工任務(wù)，是該工程的工程總承包單位。工程總承包單位將部分土建、安裝工程分包給施工單位承建，施工單位僅是總承包單位選定的土建、安裝工程施工單位之一。筆者認(rèn)為，本案中工程總承包單位與施工單位之間的關(guān)系完全符合我國(guó)《建筑法》第24、29條的有關(guān)規(guī)定，即工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，工程總承包單位就整個(gè)工程向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，施工單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程向工程總承包單位承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)施工單位應(yīng)就承包范圍內(nèi)分包工程與工程總承包單位一起向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任�？梢悦鞔_的是，施工單位無(wú)論是向工程總承包單位還是向業(yè)主均僅就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任。

　　因此，筆者認(rèn)為，雖然工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中“除尾項(xiàng)工程外，工程竣工驗(yàn)收合格”，可以理解為整個(gè)工程竣工驗(yàn)收合格，也可以理解為分包工程竣工驗(yàn)收合格，但在未有明確約定該處“竣工驗(yàn)收合格”是指整個(gè)工程竣工驗(yàn)收合格的情況下，按照施工單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任的基本原則，本案中工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中約定的“工程竣工驗(yàn)收合格”應(yīng)理解為施工單位承包范圍內(nèi)分包工程竣工驗(yàn)收合格，而非整個(gè)工程的竣工驗(yàn)收合格。當(dāng)然筆者認(rèn)為，在工程總承包或施工總承包模式中，如果分包合同要以工程竣工驗(yàn)收合格作為提交結(jié)算文件的前提條件，最好明確約定是整個(gè)工程竣工驗(yàn)收合格還是分包工程竣工驗(yàn)收合格，以避免產(chǎn)生不必要的爭(zhēng)議。

　　三、工程在未經(jīng)竣工驗(yàn)收，業(yè)主提前使用整個(gè)工程，分包工程竣工時(shí)間的認(rèn)定

　　我國(guó)《建筑法》第61條第2款規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。”本案中整個(gè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，業(yè)主就提前使用，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“司法解釋”）第14條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”司法解釋適用的范圍為建設(shè)工程施工合同，是否能適用為工程總承包合同，以及能否適用于本案中工程總承包單位與施工單位之間施工合同關(guān)系。

　　筆者認(rèn)為，雖然司法解釋是針對(duì)審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件出臺(tái)的，并未明確是否適用于處理工程總承包合同糾紛，但司法解釋的仍然可以適用于處理工程總承包合同糾紛。筆者的理由是，工程總承包合同實(shí)際實(shí)際上包含了下述幾種合同關(guān)系，即勘查合同關(guān)系、設(shè)計(jì)合同關(guān)系、施工合同關(guān)系、采購(gòu)合同關(guān)系，因此工程總承包中的糾紛中有關(guān)施工合同糾紛應(yīng)適用司法解釋。至于本案中工程總承包單位與施工單位之間的法律關(guān)系屬建設(shè)工程施工合同關(guān)系，理應(yīng)適用司法解釋。

　　按照司法解釋第14條規(guī)定，本案中整個(gè)工程的竣工時(shí)間應(yīng)以業(yè)主轉(zhuǎn)移占有整個(gè)工程之日作為實(shí)際竣工日期。那么，本案中到底應(yīng)從何時(shí)認(rèn)定“擅自使用”？應(yīng)以哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)為“轉(zhuǎn)移占有之日”即“竣工日期”？

　　有人認(rèn)為司法解釋中“擅自使用”是指發(fā)包人未經(jīng)承包人同意而使用工程，如果發(fā)包人使用工程獲得了承包人的同意，就不應(yīng)該認(rèn)定為“擅自使用”。筆者認(rèn)為，這是對(duì)司法解釋中“擅自使用”的誤解， 司法解釋中的“擅自使用”是相對(duì)于《建筑法》第61條的規(guī)定，在工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或竣工驗(yàn)收不合格的情況下，業(yè)主對(duì)工程進(jìn)行使用的行為。所謂“使用”，就是利用該工程的使用功能的行為。對(duì)于廠房來(lái)說(shuō)，就是用廠房來(lái)安裝設(shè)備、組織生產(chǎn)；對(duì)于辦公樓，就是用作辦公場(chǎng)所開展辦公活動(dòng)；對(duì)于住宅，就是搬入住房進(jìn)行生活起居。因此，業(yè)主在車間內(nèi)進(jìn)行設(shè)備安裝活動(dòng)就是對(duì)廠房的使用行為，搬入辦公樓辦公，就是對(duì)辦公樓的使用行為。本案中，2005年10月8日業(yè)主啟用聯(lián)合廠房進(jìn)行生產(chǎn)設(shè)備安裝， 2005年11月28日啟用辦公室辦公使用，2006年3月15日，現(xiàn)場(chǎng)門衛(wèi)正式由業(yè)主接管并由各方成立驗(yàn)收小組著手準(zhǔn)備對(duì)工程正式驗(yàn)收。2006年4月4日業(yè)主全面對(duì)整個(gè)工程進(jìn)行接收。因此應(yīng)認(rèn)定施工單位承包范圍內(nèi)的分包工程于2005年11月28日已經(jīng)竣工，整個(gè)工程于2006年4月4日也已經(jīng)竣工。

　　四、問題及建議

　　在工程總承包模式中，設(shè)計(jì)單位作為工程總承包單位的情況下，工程總承包單位本身不承擔(dān)具體的施工任務(wù)，而將是將工程施工任務(wù)分包給一個(gè)或幾個(gè)施工單位承建。在工程總承包單位將施工任務(wù)分包給幾個(gè)施工單位承建的情況下，由于整個(gè)工程竣工驗(yàn)收是由業(yè)主與工程總承包單位來(lái)進(jìn)行，而通常工程總承包單位、業(yè)主、分包單位不會(huì)針對(duì)分包工程進(jìn)行專門的竣工驗(yàn)收，如果工程總承包單位怠于向業(yè)主提請(qǐng)竣工驗(yàn)收，則分包工程的實(shí)際竣工時(shí)間往往難以確定。即使工程總承包單位在整個(gè)工程竣工后，及時(shí)向業(yè)主提前工程竣工驗(yàn)收，則也只能將整個(gè)工程竣工的時(shí)間視為分包工程的竣工時(shí)間，這與分包單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任的原則不符。除分包合同明確約定分包工程的竣工時(shí)間以整個(gè)工程的竣工時(shí)間為竣工時(shí)間外，如果一方面要求分包單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任，一方面又實(shí)際上以整個(gè)工程竣工時(shí)間作為分包工程的竣工時(shí)間，對(duì)于分包單位來(lái)說(shuō)顯屬不公。

　　因此，筆者建議，除分包合同明確約定分包工程的竣工時(shí)間以整個(gè)工程的竣工時(shí)間為竣工時(shí)間外，為了避免以整個(gè)工程竣工時(shí)間作為分包工程竣工時(shí)間而對(duì)分包單位不公的情況，在分包合同中應(yīng)對(duì)分包工程的竣工時(shí)間以及分包工程的驗(yàn)收進(jìn)行專門的約定，即約定在分包工程完工后，由業(yè)主、工程總承包單位、監(jiān)理單位對(duì)分包工程進(jìn)行專門的竣工驗(yàn)收程序。