隨著建筑市場的進(jìn)一步擴大和開放，建筑企業(yè)所追求的目標(biāo)不僅是質(zhì)量好、工期短、業(yè)主滿意，同時還追求投入少、產(chǎn)出大，企業(yè)獲利豐厚的建筑產(chǎn)品。但目前建筑市場處于買方市場的情況下，承發(fā)包交易中過度向發(fā)包人傾斜，承包人處于不利地位，承擔(dān)過多的法律風(fēng)險，如合同條款風(fēng)險、安全風(fēng)險、工期風(fēng)險、資金風(fēng)險等等，一旦風(fēng)險發(fā)生，損失是巨大的。一些建筑企業(yè)因為法律意識不強，缺乏運用法律手段管理項目，不能對存在的法律風(fēng)險進(jìn)行有效控制，往往容易被牽著鼻子走，在出現(xiàn)法律糾紛后又不知所措，不僅造成巨大損失，企業(yè)的名譽、形象也受到嚴(yán)重影響。為此，建筑企在工程項目管理過程中，懂得并能熟練運用法律進(jìn)行風(fēng)險控制是大勢所趨，也是勢在必行。本文將對我們建筑企業(yè)在工程建設(shè)和管理中易發(fā)生的法律風(fēng)險和法律糾紛進(jìn)行分析，進(jìn)而探索在工程管理中如何有效運用法律對風(fēng)險的控制。

　　一、必須明確建筑法律關(guān)系及其重要性

　　（一）什么是建筑法律，建筑法律關(guān)系

　　廣義的建筑法律是指國家權(quán)力機關(guān)或其它授權(quán)的行政機關(guān)制定的，旨在調(diào)整國家及其有關(guān)機構(gòu)、企事業(yè)單位、社會團體、公民之間在建設(shè)活動中或建設(shè)行政管理活動中發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律、法規(guī)的總稱。狹義的建筑法律是指《中華人民共和國建筑法》。在本文中的建筑法律是指廣義的建筑法律。建筑法律一般屬于行政法或經(jīng)濟法范圍，調(diào)整工程建設(shè)活動和建筑關(guān)系的法律、法規(guī)規(guī)定主要有：《民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建筑業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建筑業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》（試行）、《建筑安裝工程總分包實施辦法》、《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》等，另外一些地方性法規(guī)和規(guī)章有時也能成為建筑法律的一部分。

　　建筑法律關(guān)系即建設(shè)關(guān)系，就是發(fā)生在各種建設(shè)活動中的社會關(guān)系，如建設(shè)活動中的行政管理關(guān)系，建設(shè)活動中的合同關(guān)系，建設(shè)活動中的經(jīng)濟協(xié)作關(guān)系，建設(shè)活動中的民事關(guān)系。

　　（二）建筑法律的重要性

　　眾所周知，法律作為人類社會一個重要的調(diào)節(jié)手段，對社會生活的影響無處不在，也是構(gòu)建和諧社會的基礎(chǔ)和保障。建筑活動不同于一般生產(chǎn)活動，耗資巨大，建設(shè)周期長，生產(chǎn)場地移動，生產(chǎn)條件艱苦，社會影響廣泛，與人民生命財產(chǎn)相關(guān)。《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建筑業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等法律法規(guī)的制定和實施是國家從法律上對建筑活動實施統(tǒng)一的管理，從投資體制、價格政策、市場機制等多方面予以保障，規(guī)范指導(dǎo)建設(shè)行為，保護合法建設(shè)行為，處罰違法建設(shè)行為。為建筑業(yè)深化改革，振興發(fā)展，發(fā)揮支柱產(chǎn)業(yè)作用創(chuàng)造了良好的法律條件。有利于加強對建筑活動的管理，依法行政，規(guī)范承發(fā)包行為，建立健康、效能、有序、統(tǒng)一的市場秩序，保證建設(shè)工程的質(zhì)量和安全，促進(jìn)國民經(jīng)濟的發(fā)展。雖然我國用以調(diào)整建筑關(guān)系的法律還不完備，但在對現(xiàn)實案例的分析來看，建筑企業(yè)在工程建設(shè)管理中學(xué)懂用精建筑法律，對加強施工管理，創(chuàng)造工程效益，減少法律糾紛帶來的損失有著不可忽視的作用。

　　二、項目管理中一些潛在的法律風(fēng)險

　　我們建筑企業(yè)在工程建設(shè)和管理中與國家行政機關(guān)、發(fā)包方（業(yè)主）、中介機構(gòu)、金融機構(gòu)或其它經(jīng)濟實體的業(yè)務(wù)交往活動，主要靠法律來調(diào)整。在工程項目管理中若不注重法律的作用，潛在的法律風(fēng)險就會會愈積愈多，法律糾紛也會接踵而至，不但耗費我們大量的人力物力，還很大程度上影響了我們建筑企業(yè)的正常經(jīng)營和發(fā)展。下面就簡要談?wù)勗诠こ添椖抗芾碇幸恍┮诐摲�的法律風(fēng)險。

　　（一）對國家制定的法律缺乏了解或吃得不透

　　在合同關(guān)系中，雙方當(dāng)事人可以在不違反法律規(guī)定的情況下對某些條款進(jìn)行合意，意思表示一致后可以達(dá)成和約。同樣，建筑法律關(guān)系中，由于建筑標(biāo)的涉及公共利益甚至國家安全，建筑關(guān)系各方都要受到國家許多強制性法律的約束。國家用以調(diào)整建筑法律關(guān)系的法律法規(guī)對工程項目立項、參與工程建設(shè)的主體、工程安全質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等都有嚴(yán)格的規(guī)定，建筑關(guān)系各方必須在法律規(guī)定范圍內(nèi)訂立各種合同。建筑企業(yè)若對國家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因為違反法律規(guī)定受到法律的制裁。

　　（二）對合同訂立把關(guān)不嚴(yán)

　　工程施工合同是建筑企業(yè)一切風(fēng)險的源頭，如果合同“先天不足”，勢必會造成項目實施中的被動。合同簽訂后發(fā)生的許多問題，如工程質(zhì)量問題、工程款拖欠問題、原材料價格問題等，大多與當(dāng)初簽訂工程施工合同條款時把關(guān)不嚴(yán)有關(guān)。

　　資信審查不到位。在訂立工程合同前，對合同相對方（不論是發(fā)包方還是勞務(wù)方）的資信審查是必須的，也是基礎(chǔ)性的工作，這一點，我們大多數(shù)建筑企業(yè)還是相當(dāng)重視的，但迫于競爭等因素，在實際操作中，沒有做到仔細(xì)審查。發(fā)包方資信的瑕疵可能會導(dǎo)致我們不能及時得到應(yīng)得的工程款，勞務(wù)方的資信瑕疵可能使我們不能有效管理勞務(wù)隊伍，工程質(zhì)量、安全得不到保障等等。因?qū)Ψ降馁Y信不良而造成法律糾紛，我們始終都是受害者。

　　簽訂工程承包合同忽視特別條款。大多數(shù)承包單位在與建設(shè)單位簽訂合同的過程中，雙方就工程承包范圍、價款、工程款支付、工期、質(zhì)量等級達(dá)成一致后，通常的做法是套用一個現(xiàn)成的標(biāo)準(zhǔn)合同文本，或在當(dāng)?shù)仄毡檫m用的合同示范文本上填空并簽字。實際上這種做法在市場經(jīng)濟條件下是十分不利的，為今后維權(quán)埋下了重大隱患。當(dāng)然，這并不是說以示范合同文本為基礎(chǔ)設(shè)立合同毫不可取，而是此中存在一個針對具體項目設(shè)定特別合同條款的問題。無論合同示范文本或現(xiàn)有法律規(guī)定，都是在考慮了一般工程承包活動中共性的基礎(chǔ)上，對相關(guān)問題所作出的原則規(guī)定。在工程承包合同的簽訂中，如果雙方當(dāng)事人不能結(jié)合個案實際對其加以細(xì)化和補充，往往造成簽訂的合同漏洞多、爭議多。另外，對于不同時期、不同區(qū)域、不同的項目，合同中如果不對這種特殊性作出必要的考慮，就難以順利履行，引發(fā)爭端的概率就會增多，而且會加大解決問題的難度。

　　付款條件不明確。若付款條件不明，合同約定的付款條件是否成就難以證明，則容易成為維權(quán)障礙。如在一些分包合同糾紛案例中，分包合同約定質(zhì)保金的支付以總承包商取得業(yè)主出具的合格證為前提條件。分包商施工完畢后，雖單項工程已經(jīng)竣工，整個工程甚至也已投入使用，但總承包商一直以未取得業(yè)主出具的合格證，質(zhì)保金的付款條件尚未成就為理由，拒絕向分包商支付質(zhì)保金。

　　盲目采用低價策略。一些建筑公司為了能夠在招標(biāo)中中標(biāo)，采取低價投標(biāo)策略。但是在實際施工中，因價格等因素的影響，建筑公司感到工程利潤空間較小，便與發(fā)包方協(xié)商調(diào)整合同價格，要求多支付工程款。這便很容易被發(fā)包商以建筑公司意圖變更合同行為的違法性，起訴到法院得到法庭的采納。非但建筑企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益得不到維護，還還會被追究違約責(zé)任。

　　被業(yè)主拖欠工程款。被業(yè)主（建設(shè)方）拖欠承包工程款（包括墊資款）等各類資金已是目前建筑企業(yè)面臨著的一個重大經(jīng)濟問題，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建設(shè)單位的行為不規(guī)范。許多建設(shè)單位把拖欠承包工程款作為經(jīng)營手段，通過拖欠承包工程款把大量風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給建筑企業(yè)，導(dǎo)致拖欠問題日益嚴(yán)重；二是由于建筑行業(yè)是勞動密集型、管理密集型行業(yè)，門檻較低，造成建筑市場“僧多粥少”的情況十分嚴(yán)重，市場供求的失衡導(dǎo)致了業(yè)主和承包商的市場地位不平等、交易條件不公平，形成拖欠。三是一些建筑業(yè)企業(yè)內(nèi)部管理不善，造成工期的拖延，有的還發(fā)生了質(zhì)量隱患，引發(fā)了合同糾紛，給建設(shè)單位拖欠承包工程款提供了借口。

　　（三）在履約過程中的法律風(fēng)險

　　除了上述在訂立合同中容易產(chǎn)生法律糾紛的情形外，在履約過程中有許多潛在的法律風(fēng)險，如：項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力；合同單方解除權(quán)的行使條件與程序；在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式；工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍；工程停建、緩建，中間停工時的退場、現(xiàn)場保護、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍；工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理；工程中間交驗或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題；合同外工程量的計價原則和簽訂程序；建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任；工程款結(jié)算的具體程序等等。

　　三、工程建設(shè)和項目管理中如何有效進(jìn)行法律風(fēng)險的控制

　　施工企業(yè)在工程建設(shè)和管理中的風(fēng)險很多是眾所周知的。我們不能左右市場風(fēng)險、自然災(zāi)害、政策風(fēng)險等給我們建筑企業(yè)帶來的潛在危險。但是我們建筑企業(yè)自身有能力通過自身努力來減少甚至化解風(fēng)險因素。其中在項目管理中加強法律手段的運用，維護建筑企業(yè)正當(dāng)利益、減少法律糾紛，就是重要的方法。

　　（一）以法律武裝建筑企業(yè)

　　近年來建筑企業(yè)的法律糾紛的代價是沉重的，教訓(xùn)是深刻的，其原因就是我們建筑企業(yè)法律意識淡薄、不懂法律、不懂得運用法律。前車之鑒，我們要以法律武裝自己，運用法律避免法律風(fēng)險，保持施工正常進(jìn)行，維護自己的合法權(quán)益。因此我們應(yīng)該努力做到：一是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)要高度重視法律的宣傳教育。建立起長期有效的法律學(xué)習(xí)制度，定期開展法律講堂，著重對與工程相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行學(xué)習(xí)，提高企業(yè)整體法律意識和知識。二是要設(shè)立專職或兼職的企業(yè)法務(wù)人員，條件成熟可以組建企業(yè)法務(wù)部門，專門處理公司法律事務(wù)。三是紀(jì)檢監(jiān)察部門工作中要善于運用法律手段行使監(jiān)督職能，要對工程建設(shè)和管理中有可能產(chǎn)生法律風(fēng)險的領(lǐng)域加強過程監(jiān)督，主要是運用法律對合同的訂立、合同的履行等方面進(jìn)行事前監(jiān)督，更好的發(fā)揮紀(jì)檢監(jiān)察的監(jiān)督作用。

　　（二）把好合同簽訂

　　合同是雙方履行義務(wù)的重要的書面依據(jù)，也是解決雙方爭議的最重要的證據(jù)，一場官司的輸贏往往在簽訂合同時就已經(jīng)決定了，所以說“官司打得好，不如合同簽得好“所謂合同簽得好是指合同條款約定明確，雙方意思表示清楚，文字內(nèi)容無歧義。而我們的具體業(yè)務(wù)人員由于缺乏相應(yīng)的法律知識，往往憑借自己的理解和經(jīng)驗參加合同的談判和擬訂，再加之合同雙方一開始合作時關(guān)系都比較好，往往在一些問題上抹不開情面不好意思較真，所以難免有考慮不周和失誤之處。發(fā)生糾紛打起官司來就很被動，最終吃虧的還是我們。因此必須把好合同簽訂關(guān)。如何把好這一關(guān)，我認(rèn)為應(yīng)做到以下幾個方面：

　　堅持利益原則。利益原則不僅是合同談判和簽訂的基本原則，而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。放棄權(quán)力等于自殘，合利則動，背利則滯，是我們?nèi)魏谓ㄖ�企業(yè)都應(yīng)堅持的原則。業(yè)主與承包商在法律上是平等的，承包商有權(quán)簽訂一個平等互惠的合同條款，這是承包商減少或轉(zhuǎn)移風(fēng)險所堅持的最基本原則。授標(biāo)后商簽的合同，業(yè)主也不能隨便毀約。承包商可以以法為據(jù)、曉之以理，陳述利害說服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或本來不合理的條件，增加保證承包商權(quán)益的條款，使合同比較優(yōu)惠或有利，風(fēng)險較少，合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系比較平衡，盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款，實現(xiàn)承包商簽訂一個有利合同的目標(biāo)。

　　成立高效的合同談判班子。讓熟知和精通合同的專業(yè)人員參與商簽合同，這是降低合同風(fēng)險，簽訂有利合同的人才保證。大中型建設(shè)合同一般都由業(yè)主負(fù)責(zé)起草，業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同，使合同質(zhì)量很高，其中隱含了大量的不利于承包商的風(fēng)險責(zé)任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包工程的施工單位必須具備既懂工程技術(shù)，又懂法律，既懂經(jīng)營管理，又懂造價、財務(wù)的綜合素質(zhì)談判人員，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡，信息對稱的狀態(tài)，增加談判的力量，提高風(fēng)險識別能力。

　　多方面嚴(yán)格把審查關(guān)。尤其是要審查施工合同是否合法，業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準(zhǔn)；合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異；合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡，確定如何制約；合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責(zé)任是什么以及如何補救；雙方合同的理解是否一致，發(fā)現(xiàn)歧義及時溝通等等。

　　善于合理分配潛在的條款風(fēng)險。在策略安排上，施工企業(yè)應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險，達(dá)到風(fēng)險在雙方中合理分配。承包方對于業(yè)主在何種情況下可以免除責(zé)任的條款應(yīng)認(rèn)真研究，切忌輕易接受業(yè)主的免除條款。否則，合同履行中業(yè)主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)為借口，對承包方的損失拒絕補償，并應(yīng)用免除條款對其拒絕付款推卸責(zé)任，承包方將會遭受重大經(jīng)濟損失。由此，對業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。

　　謹(jǐn)防發(fā)包方設(shè)置軟條款。軟條款是指合同一方掌握關(guān)鍵權(quán)力，另一方能否順利履行，取決于掌握關(guān)鍵權(quán)力的一方，該條款對于弱勢一方而言即為軟條款，軟條款實質(zhì)上就是合同陷阱。比如，合同不規(guī)定發(fā)包方審核工程量的期限和批準(zhǔn)付款的期限，開工日期過于剛性，順延工期的條件過于苛刻等。工程合同是一種特別需要雙方相互協(xié)作的合同，對發(fā)包方的任何一項協(xié)作內(nèi)容，如果不規(guī)定期限，就有可能成為工期索賠的陷阱。另外，工程內(nèi)容和范圍如果不明確，也有可能成為工期索賠的陷阱。

　　合同的一切內(nèi)容必須書面化。一字千金，而非一諾千金。雙方商討的結(jié)果，做出的決定，或?qū)Ψ降某兄Z，只有寫入合同，或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌，只有把每一項活動存在的風(fēng)險降到最低，才能獲得最大的收益。

　　（三）履行合同時依法維權(quán)

　　提高法律風(fēng)險防范意識。建設(shè)合同金額大、周期長、內(nèi)容多、法律關(guān)系復(fù)雜等自身特點決定了在合同履行過程中容易產(chǎn)生糾紛，加強合同管理，可以盡可能的消除隱患，減少糾紛的發(fā)生，但不可能杜絕糾紛。所以，任何工程發(fā)生糾紛都是正常的，問題是我們?nèi)绾卧诼男泻贤�的時候，在糾紛發(fā)生前以及糾紛發(fā)生后提高防范意識，爭取占據(jù)有利主動的地位，最大限度地維護我們的合法權(quán)益。因此必須在履行合同時要提高防范意識。公司相應(yīng)的管理職能部門和施工現(xiàn)場管理人員要有防范意識，要恪守職責(zé)，勤勉謹(jǐn)慎，小心履行自己的合同義務(wù)和工作職責(zé)。

　　管好簽字的人和筆。我們一定要教育和管理好我們派出簽字的人，他們手中的筆重千斤，他們簽的字值萬金，他們在工程上所簽的一切文件都是具有法律效力的，簽字一定要慎重，決不可簽人情字、糊涂字。采取的最好是將工程中簽字的權(quán)利相對集中，簽字需要授權(quán)，沒有經(jīng)授權(quán)就不能簽字，并且簽字的人根據(jù)工作需要越少越好，這應(yīng)當(dāng)形成我們建筑企業(yè)的一項制度嚴(yán)格執(zhí)行。

　　不輕易承諾或被承諾。在施工過程中合同雙方的任何往來，都必須采用書面形式，切不可以輕信對方口頭表態(tài)和承諾，凡是口頭上承諾而又拒絕采用書面形式的，一定是不可靠的，也是日后產(chǎn)生糾紛風(fēng)險的所在。同時，要堅持原則，不能輕易表態(tài)或承諾，更不可以隨便給對方出具涉書面材料。

　　依法索賠，合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險。由于一些不可預(yù)測的風(fēng)險總是存在的，因而合同中始終存在一定的缺陷，雙方的責(zé)權(quán)利不可能絕對平衡，承包人就存在一定的風(fēng)險。因此對不可預(yù)測風(fēng)險的發(fā)生，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風(fēng)險的有效方法，盡可能把風(fēng)險降到最低程度。在實際工程中，索賠是雙向的，承包人可以向業(yè)主索賠，業(yè)主也可以向承包人索賠，但業(yè)主索賠處理比較方便。相反，承包人向業(yè)主索賠處理較為困難。作為承包人要增強市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經(jīng)濟效益意識外，更關(guān)鍵的是要學(xué)會科學(xué)的索賠方法�？茖W(xué)的索賠方法在于承包人必須熟悉索賠業(yè)務(wù)，注意索賠策略和方法，嚴(yán)格要求按合同規(guī)定要求的程度提出索賠，努力促進(jìn)索賠制度得到健康地開展，把開展索賠工作成為合理合法的轉(zhuǎn)移工程風(fēng)險的主要手段。

　　注意證據(jù)的收集和保留。在法律案件中，所謂有理而說不清的案件是數(shù)不勝數(shù)的。有理就是當(dāng)事人自己覺得有理，也就是所謂客觀上有這回事，但說不清，就是指無證據(jù)加以支持。無證據(jù)加以支持的所謂“理”不是法律意義上的“理”，也就是僅僅是法外之“理”。因此，證據(jù)有無、證據(jù)確實充分與否直接決定訴訟的結(jié)果。在工程項目管理中，尤其要加強證據(jù)的保留和收集。不論是與業(yè)主還是分包方、材料供應(yīng)商的往來中，對每一份文件、信函、收據(jù)借據(jù)、照片、語音紀(jì)錄等都要注意收集和保留，以備發(fā)生糾紛后能有憑有據(jù)，據(jù)理力爭。