隨著基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和城市化進(jìn)程的展開，我國建筑業(yè)也進(jìn)入了快速發(fā)展的階段，建筑施工對(duì)勞動(dòng)力的需求與日俱增。與此相伴隨的是大量農(nóng)村剩余勞動(dòng)力離鄉(xiāng)進(jìn)城，與建筑業(yè)的人員需求結(jié)合，形成了龐大的建筑勞務(wù)隊(duì)伍，它一方面滿足了日益膨脹的建筑規(guī)模需要，另一方面也嚴(yán)重地?cái)_亂了建設(shè)市場(chǎng)的秩序，產(chǎn)生了大量的糾紛和社會(huì)問題。而與此同時(shí)，由于配套法律法規(guī)嚴(yán)重不足以及建筑勞務(wù)分包市場(chǎng)培育和監(jiān)管滯后，使建筑業(yè)內(nèi)及司法領(lǐng)域都常常對(duì)建設(shè)工程勞務(wù)分包陷入誤區(qū)。因此，有必要對(duì)建設(shè)工程勞務(wù)分包從法律關(guān)系上進(jìn)行理清和辯析，以幫助我們正確地認(rèn)識(shí)和把握建筑工程勞務(wù)分包的特征及要件，才能更好地避免相關(guān)糾紛和風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

　　一、勞務(wù)分包的概念及法律特征和強(qiáng)制性要件。

　　1.勞務(wù)分包的概念

　　勞動(dòng)分包是指施工承包企業(yè)（包括施工總承包企業(yè)或?qū)�業(yè)承包企業(yè)）將其所承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他企業(yè)的行為。其中施工承包企業(yè)是勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包人，勞務(wù)承包企業(yè)是勞務(wù)作業(yè)的承包人；勞務(wù)分包的目的和標(biāo)的是勞務(wù)提供而非具體工程項(xiàng)目。

　　2.勞務(wù)分包的法律特征

　　首先，勞務(wù)分包合同的性質(zhì)內(nèi)容和對(duì)象都源自建設(shè)施工合同，其設(shè)立和履行的目的是為了建設(shè)施工合同的順利履行，具有一定的從屬性。同時(shí)，勞務(wù)分包又是相對(duì)獨(dú)立的法律關(guān)系的產(chǎn)物，其權(quán)利義務(wù)受自身合同約定的規(guī)制和約束，不能把建設(shè)施工合同的條款簡單地適用到勞務(wù)分包之中。

　　其次，勞務(wù)分包的內(nèi)容指向的是工程中的施工勞務(wù)，但這種勞務(wù)合同關(guān)系發(fā)生在施工承包企業(yè)與勞務(wù)承包企業(yè)之間，構(gòu)成的法律關(guān)系的主體是企業(yè)而非個(gè)人。因此，它不同于企業(yè)與個(gè)人之間的勞動(dòng)關(guān)系，也區(qū)別于一般的勞務(wù)關(guān)系。

　　再次，符合資質(zhì)要求的勞務(wù)分包不需要經(jīng)過發(fā)包人的同意。勞務(wù)分包的內(nèi)容是施工勞務(wù)而非具體工程項(xiàng)目，根據(jù)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，不需要在施工總承包合同中約定，也不需要經(jīng)過發(fā)包人的同意。

　　最后，勞務(wù)分包計(jì)價(jià)依據(jù)是勞務(wù)，包括勞務(wù)所耗費(fèi)的人工費(fèi)用及相應(yīng)的管理費(fèi)用。如果雙方當(dāng)事人對(duì)勞務(wù)費(fèi)發(fā)生爭(zhēng)議，只能進(jìn)行費(fèi)用鑒定，而不能進(jìn)行造價(jià)鑒定，因?yàn)閯趧?wù)分包合同涉及的標(biāo)的僅僅是勞務(wù)報(bào)酬或稱為勞務(wù)費(fèi)用。

　　3.工程勞務(wù)分包的強(qiáng)制性要件、資質(zhì)

　　依照建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》及《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》等規(guī)定，承接勞務(wù)分包的企業(yè)，必須獲得相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)，嚴(yán)禁將勞務(wù)作業(yè)分包給“包工頭”。因此，對(duì)于工程勞務(wù)分包而言，其首要要求就是勞務(wù)分包人只能是具備承攬相應(yīng)勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)，而不允許個(gè)人承攬勞務(wù)作業(yè)。

　　二、勞務(wù)分包中的各項(xiàng)關(guān)系分析

　　在具體的工程勞務(wù)分包中，勞務(wù)承包人是按勞務(wù)分包人的要求進(jìn)行施工勞務(wù)活動(dòng)，不可避免地受到勞務(wù)分包人的管理和監(jiān)督，往往會(huì)形成勞務(wù)分包人、勞務(wù)承包人和勞務(wù)人員之間復(fù)雜的相互關(guān)系，并可能產(chǎn)生不必要的糾紛。因此，理清各方之間的關(guān)系就具有了相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)必要性。

　　首先，勞務(wù)分包人與勞務(wù)承包人之間是基于約定產(chǎn)生的勞務(wù)合同關(guān)系，在這一關(guān)系中，勞務(wù)承包人通過所雇傭的勞務(wù)人員的施工勞務(wù)活動(dòng)，向勞務(wù)分包人履行勞務(wù)合同的債務(wù)（勞務(wù)），而勞務(wù)分包人向勞務(wù)承包人支付約定的勞務(wù)報(bào)酬。這種勞務(wù)合同關(guān)系因?yàn)橐话憔�按建設(shè)部推廣的示范文本訂立，不易產(chǎn)生模糊之處，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)可依照具體的條款進(jìn)行處理。雙方法律關(guān)系受民事法律的調(diào)整和約束。

　　其次，勞務(wù)承包人與勞務(wù)人員之間的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系。在勞務(wù)分包施工中，勞務(wù)人員是作為勞務(wù)承包人的成員之一，承擔(dān)一定的工種職務(wù)工作，并遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)則與制度進(jìn)行勞動(dòng)，按勞動(dòng)數(shù)量及質(zhì)量獲取勞動(dòng)報(bào)酬，雙方之間的關(guān)系具備勞動(dòng)關(guān)系的屬性，受《勞動(dòng)法》的調(diào)整和約束。

　　再次，勞務(wù)分包人與勞務(wù)人員之間一般不存在直接的關(guān)系。勞動(dòng)分包人對(duì)施工勞務(wù)的管理和監(jiān)督是通過對(duì)勞務(wù)承包人的指示，由勞務(wù)承包人通過具體的勞動(dòng)組織工作而傳達(dá)于勞務(wù)人員，勞務(wù)人員的報(bào)酬也不直接由勞務(wù)分包人支付，而是由勞務(wù)承包人支付。但是需要注意的是，對(duì)勞務(wù)人員的安全責(zé)任，勞務(wù)分包人在下列兩種情況下卻不能免責(zé)：一種是對(duì)因勞務(wù)分包人安全措施不力（包括未按安全標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工以及未采取必要的安全防護(hù)措施等）而造成事故造成勞務(wù)人員身體傷害的，應(yīng)由勞務(wù)分包人承擔(dān)事故責(zé)任及因此而發(fā)生的費(fèi)用；另一種是在勞務(wù)分包人知道或應(yīng)當(dāng)知道勞務(wù)承包人不具備用工主體資格或相應(yīng)資質(zhì)以及安全生產(chǎn)條件的，對(duì)施工勞務(wù)過程中發(fā)生的安全事故造成勞務(wù)人員人身損害的，由勞務(wù)分包人與勞務(wù)承包人共同承擔(dān)連帶的賠償責(zé)任。

　　三、勞務(wù)分包與工程分包、轉(zhuǎn)包的辨析

　　在目前的建筑法律法規(guī)中，對(duì)勞務(wù)分包、工程分包及轉(zhuǎn)包的規(guī)定過于簡略，使人們?cè)趯?shí)務(wù)處理中常常將三者相互混淆；同時(shí)，部分施工單位或人員又故意利用這種法律法規(guī)的疏漏，以勞務(wù)分包之名行工程轉(zhuǎn)包、分包之實(shí)，更導(dǎo)致了對(duì)三者之間的認(rèn)識(shí)混亂。在此情況下，正確認(rèn)識(shí)理解三者之間的概念、特點(diǎn)及區(qū)別對(duì)建筑工程市場(chǎng)的管理和規(guī)范就更凸現(xiàn)出必要。

　　1.勞務(wù)分包與工程分包

　　根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》中指明，工程分包（此處專指專業(yè)工程分包，以區(qū)別于勞務(wù)作業(yè)分包）是指施工總承包企業(yè)（專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包的工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（專業(yè)分包工程承包人）完成的活動(dòng)。從《建筑法》以及該辦法中的其它規(guī)定中可以看出，合法的分包必須具備以下條件，即：

　　（1）分包必須由總承包人進(jìn)行發(fā)包，分包人不能再行分包；

　�。�2）分包的對(duì)象只能是非主體結(jié)構(gòu)工程的施工任務(wù)，而不能包括工程主體結(jié)構(gòu)的施工或?qū)⑷�部工程肢解分包�?/p>

　�。�3）分包人必須具備相應(yīng)的資質(zhì)要求；

　�。�4）分包人就其完成的工作成果與分包發(fā)包人（總承包企業(yè)）共同向建設(shè)方承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　從以上工程分包的定義與條件中，可以看出工程分包與勞務(wù)分包具有以下區(qū)別：

　　（1）對(duì)應(yīng)雙方主體不同

　　工程分包發(fā)生在總報(bào)人與專業(yè)承包人之間。而勞務(wù)分包則發(fā)生在總包人或?qū)�業(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間。

　　
　　（2）對(duì)象指向不同

　　工程分包的對(duì)象是工程，是承發(fā)包合同中建設(shè)工程的全部；而勞務(wù)分包的對(duì)象是工程施工中涉及人的勞務(wù)部分。

　　（3）合同效力不同

　　工程分包若未取得發(fā)包人同意則屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；而勞務(wù)分包屬合法行為，法律對(duì)勞務(wù)分包并不禁止。

　　（4）法律后果不同

　　工程分包的雙方對(duì)因此造成的質(zhì)量或其他問題要對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；而勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　2.勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包

　　工程轉(zhuǎn)包是指施工企業(yè)（承包人）在承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪�的全部工程肢解后以分包名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為（見《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款）。它是一種法律、法規(guī)明文禁止的違法行為，其本質(zhì)屬性是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中的全部建設(shè)工程任務(wù)，不對(duì)工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量及經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任而由轉(zhuǎn)承包人完成施工工程，并在轉(zhuǎn)包人不退出原合同關(guān)系的前提下，由轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實(shí)合同關(guān)系。其與勞務(wù)分包的區(qū)別如下：

　　轉(zhuǎn)包的對(duì)象是全部或部分工程項(xiàng)目，包括工程中的經(jīng)濟(jì)技術(shù)、管理責(zé)任以及勞務(wù)作業(yè)，而勞務(wù)分包的對(duì)象僅指工程建設(shè)中的勞務(wù)作業(yè)；轉(zhuǎn)包是法律法規(guī)明示禁止的行為，轉(zhuǎn)包合同不具備法律效力，屬無效合同；而勞務(wù)分包在依法進(jìn)行的情況下合法有效，法律并無禁止；轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人對(duì)因轉(zhuǎn)包工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失向建設(shè)單位承包連帶賠償責(zé)任；而勞務(wù)分包雙方應(yīng)按勞務(wù)合同的約定承擔(dān)責(zé)任，不向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　四、簽訂勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)注意的問題

　　勞務(wù)分包合同的相對(duì)方要有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)。這是勞務(wù)分包合同合法有效的前提，與沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的實(shí)際施工人簽訂的勞務(wù)分包合同無效。要注意區(qū)分勞務(wù)分包和違法分包和工程轉(zhuǎn)包。勞務(wù)分包是合法的，而非法轉(zhuǎn)包和工程轉(zhuǎn)包是違法的。簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)一定要在合同里明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，尤其是安全生產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)。可以在勞務(wù)分包合同里約定由勞務(wù)分包人自己負(fù)責(zé)施工隊(duì)的生產(chǎn)安全，也即把勞務(wù)管理的內(nèi)容加到勞務(wù)分包合同中來。如果要?jiǎng)趧?wù)承包人自己包料和機(jī)械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料委托采購合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同，否則就會(huì)出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后兩者是違法的，是無效合同。