摘要：文章通過對建設工程結(jié)算糾紛這一問題的深層次原因進行分析，從法律的角度出發(fā)提出解決問題的對策。

　　關(guān)鍵詞：建設工程；結(jié)算糾紛；原因；對策

　　建設工程結(jié)算糾紛對發(fā)包方、承包方、分包方的利益都有很大的影響。從發(fā)包方角度來講，將影響到建設工程的移交、綜合驗收的組織；從承包方的角度來講，會影響到總承包方與分包方的結(jié)算、承包方與材料供應方的材料款結(jié)算、承包方與建筑工人的工資結(jié)算等。因此，妥善解決建設工程款結(jié)算糾紛，從法律的角度來規(guī)范結(jié)算過程，不僅能解決當事各方具體經(jīng)濟糾紛，而且對穩(wěn)定社會大局、促進社會和諧都具有很大的意義。

　　本文試圖通過對建設工程結(jié)算糾紛這一問題的深層次原因進行分析，并從法律的角度出發(fā)提出解決問題的對策。

　　一、建設工程結(jié)算糾紛的主要表現(xiàn)

　　建設工程結(jié)算糾紛歸集起來主要表現(xiàn)在以下幾方面：

　　工程量方面。工程量一般指的是由于變更簽證引起的工程量增加。理論上應該是先由承包方做書面變更簽證申請，經(jīng)建設單位審批后再施工。土建工程的工程量爭議主要是合同生效后增加的工程量及對隱蔽工程的工程量清單未做三方確認，僅憑承包方施工日記進行結(jié)算，發(fā)包方提出異議。安裝工程的工程量爭議，主要表現(xiàn)在隱蔽在墻體中的管線鋪設記錄與確認問題。

　　竣工決算時間的爭議。建設工程承包合同簽署之前承包方會提交一份預算報告，工程竣工后再由承包方提出決算報告，經(jīng)發(fā)包方審核達成一致后由發(fā)包方支付。承包方提交決算報告的前提是工程“竣工”。“竣工”在實際執(zhí)行過程中的情況比建設工程承包合同的“竣工”要復雜得多。承包方往往為了承攬業(yè)務，對發(fā)包方在合同中設下的“竣工”概念陷阱不加防范。一旦中招，即便合同約定的工程量履行完畢，發(fā)包方也以整個工程沒有“竣工”為理由，而拒收承包方的決算報告。發(fā)包方就以“決算不成熟”為由拒付工程款。

　　違約的爭議。無論承包方的逾期竣工，還是發(fā)包方未能提供施工進場的條件、中期擅改設計、未按形象進度支付進度款、建設工程材料不能及時供應從而造成停工等情形，最終都以違約金的形式反饋到工程款的結(jié)算中。違約之爭在建設工程結(jié)算糾紛中比較常見。

　　建筑材料品質(zhì)的爭議。建設工程招投標時對工程主要建筑材料品質(zhì)有所要求或承諾，但由于建筑材料市場供求關(guān)系的影響，有時使得承包方轉(zhuǎn)而采用合同外的其他建材，因此，引起結(jié)算糾紛是很常見。

　　總包與分包的爭議。激烈的市場經(jīng)濟條件下，社會分工越來越細，一個大型建設工程很難由單一的總承包商完成，而且有些勞務作業(yè)需要大量的人力，也無法由總承包公司獨立完成。因此，總承包單位承攬建設項目后經(jīng)建設單位同意，一般都會將其中的專業(yè)工程和勞務作業(yè)分包相應的分包單位。如果發(fā)包方就全額工程款結(jié)算完畢，則發(fā)生結(jié)算爭議的可能性較小，如果發(fā)包方只進行部分結(jié)算，則很容易釀成總承包單位與分包單位的爭議。而且總承包單位與分包單位之間除工程款結(jié)算外，還存在著管理費之爭。如果建設單位參與指定或者暗示分包單位，則引起的工程款結(jié)算糾紛會更復雜。這類糾紛在建設工程領(lǐng)域比較普遍。

　　發(fā)票的爭議。建設工程款絕大部分都是分期付款，建設工程的成本核算需要工程竣工后才能進行。因此，少數(shù)私有企業(yè)發(fā)包方在分期付款時可能會忽視立即索取工程款發(fā)票。而某些承包方，特別是掛靠性質(zhì)的臨時施工隊，為偷逃稅收有時以未收到全額工程款為由，拒絕開具稅收發(fā)票。當全額發(fā)票應付的稅款超過剩余工程款時，這種糾紛發(fā)生的可能性更大。

　　尾款的爭議。建設工程竣工移交后，承包人按照合同要求應在一年內(nèi)進行保修。為了保證承包方履行保修義務，發(fā)包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。有的合同采取工程款先付，由承包方另行出具5%工程款的銀行保函加以保證。5%尾款爭議的原因在于承包人是否能在保修期內(nèi)適當履行保修義務。

　　合同的爭議。這方面的爭議在建設工程領(lǐng)域有一定的代表性。實力雄厚的建設工程發(fā)包方利用其在簽約中所處的優(yōu)勢地位，就同建設工程除與承包人公開簽訂建設工程施工合同外，又強迫承包人簽訂另一份包括工程價款、工期等方面內(nèi)容與合同不一致且有利于發(fā)包方的建設工程施工合同，即所謂“陰合同”。進入結(jié)算階段時，兩份相矛盾的合同究竟誰是結(jié)算標準成為爭議焦點。根據(jù)合同法原理，應該認定后一份合同為標準（因為時間在后），按照招投標法，應該認定前一份合同為標準（因為該合同是公平競爭的招投標結(jié)果）。

　　二、建設工程結(jié)算糾紛的深層次原因分析

　　建設資本金準備不足。以房地產(chǎn)業(yè)為例，部分開發(fā)商實際上很少準備足額的自有資金。一般只準備前期部分資金，其余建設資金來自兩個方面：一方面是銀行融資；另一方面是收取業(yè)主的預付款。無論是銀行融資，還是收取預售房款，都不一定能保證建設資金及時支付。因為開發(fā)商融資能否成功要受國家信貸政策的制約，而預售款的收取受房地產(chǎn)市場大局及該項目設計及宣傳力度的影響。任何一個環(huán)節(jié)資金鏈的斷開都將影響開發(fā)商的支付能力，從而引發(fā)工程款的結(jié)算糾紛。

　　建設工程發(fā)包過程中違法行為。建設工程發(fā)包過程中影響結(jié)算的違法行為有如下幾種情況：一是建設工程招投標程序中的違法行為，對參與投標的施工單位的資質(zhì)疏于把關(guān)，讓無相應資質(zhì)的承包方以掛靠方式通過資格預審。二是招投標程序中的串標、泄露標底的行為，導致建設工程款被人為抬高或者壓低，工程竣工時發(fā)生顯失公平之爭。

　　缺乏有效的誠信機制。非誠信行為是建設工程領(lǐng)域最大的危害。而法律的缺陷與軟弱又助長了該領(lǐng)域的非誠信之風。非誠信引發(fā)的結(jié)算糾紛表現(xiàn)在發(fā)包方在竣工驗收、工程決算及5%尾款支付甚至毫無根據(jù)的拖欠等方面制造人為糾紛。

　　買方市場下，建設工程發(fā)包方濫用市場優(yōu)勢，合同雙方權(quán)利失衡。市場經(jīng)濟條件下，競爭日趨激烈。建筑行業(yè)也不例外，始終處于僧多粥少的買方市場狀態(tài)。正因為如此，許多發(fā)包方企圖從買方市場中獲取非正常利益。表現(xiàn)在對工程承包方提出不合理的要求，承包方盡管知道不合理，為了市場生存也只得接受。

　　法制缺陷留下造成逃廢工程款的漏洞。由于項目公司屬獨立法人，按照公司法精神，項目公司股東即開發(fā)商與投資商僅在注冊資金范圍內(nèi)對項目公司的債權(quán)債務承擔責任，也就是說只要項目公司注冊資金到位，項目公司的股東其實就不必再為項目公司的債權(quán)債務承擔責任。而項目公司的注冊資金遠遠小于項目投資總額。這一法制缺陷時常被不良開發(fā)商利用，以法人有限責任的幌子逃廢工程欠款。

　　三、解決建設工程款結(jié)算糾紛的法律對策

　　從刑法的角度保護提升對建設工程公平交易的保護。建設工程結(jié)算糾紛諸多誘因源于違反市場經(jīng)濟規(guī)律的不公平交易。因此，采取強有力的措施是解決建設工程結(jié)算糾紛的關(guān)鍵。

　　我國現(xiàn)行刑法側(cè)重于公有財產(chǎn)與公民個人財產(chǎn)權(quán)的保護，但是對市場交易行為本身卻缺乏關(guān)注。在西方成熟的市場經(jīng)濟國家中，對公平交易的保護是各國刑法立法的一個重點。而我國的刑法條文卻少有涉及。虛假注資罪、抽逃資本罪則一般都是強制執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)，最后由法院裁定由股東在虛假注資或抽逃資本范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔責任，而上升到刑事處罰措施的幾乎沒有。保護市場的公平交易、維護市場安全與穩(wěn)定已經(jīng)日漸緊迫。我們認為應對刑法進行完善和修訂，增加保護市場公平交易刑事條款，對違反公平交易構(gòu)成犯罪的（例如商業(yè)賄賂、招投標舞弊等），應處以刑事制裁。

　　構(gòu)建信用體系及信用公示制度。構(gòu)建信用體系及信用公示制度在建設工程具有非常重大的意義。建設工程結(jié)算實踐中的很多結(jié)算糾紛是發(fā)包方缺乏誠信，故意采取拖延付款或者故意制造事端意圖少付或占用建設工程款。建設單位一般具備一定經(jīng)濟實力，之所以這樣是因為現(xiàn)行政策對非誠信行為制裁不力。即使不成功的拖欠帶來的敗訴訴訟對他們來說經(jīng)濟代價是很低的。敗訴后，他們支付的只是早已應付的工程款，承擔部分違約金也是很小的。現(xiàn)行的違約金處罰偏低（每天0.021%，相當于年利率7.66%），因此占用工程款所支付的違約金比起銀行融資的代價要小得多（銀行貸款除必須支付年利率5.31%外，還要申請貸款指標、提供貸款擔保及擔保物的評估等，其成本遠遠超過7.66%），況且在工程結(jié)算訴訟中調(diào)解成功率高，調(diào)解的成交條件一般就是承包方放棄違約金。這樣發(fā)包方基本沒有什么損失。因此，發(fā)包方不管有無真正結(jié)算糾紛，都樂意占用應該支付的工程款。因此只有構(gòu)建社會信用機制才能解決上述問題。如果發(fā)包方無正當理由拖延支付工程款，除承擔訴訟敗訴后果外，征信機構(gòu)應該記入該發(fā)包方的信用記錄，降低其信用等級；此外，政府有關(guān)部門在審批固定資產(chǎn)投資計劃時，應嚴格審查申請人以往信用記錄。有不良記錄者在解決舊的結(jié)算糾紛前不得審批新的投資計劃。修訂和完善建設工程相關(guān)的法律政策與行政措施。

　　頒布一套完善的建設工程保證金制度。政府有關(guān)部門在進行固定資產(chǎn)投資計劃審批時，必須要求發(fā)包方提供總投資一定比例的保證金。這一保證金可以是現(xiàn)金保證或銀行保函。同時規(guī)定這一保證金的返還必須等待工程竣工驗收合格，項目債權(quán)債務結(jié)清后才能返還。目前建設工程結(jié)算中有類似的保證金，但在處理建設工程結(jié)算糾紛時，這類保證金沒有起到應有的作用。因此，今后應使項目保證金更加透明，更能發(fā)揮保證項目健康發(fā)展的作用，該保證金應可以直接用于支付工程款或其他項目債務。

　　改進目前的項目公司制度。項目公司制度是為加強項目專門管理而設計的，但在實踐中已經(jīng)背離了立法者的初衷。項目公司對管理項目起到的積極作用比起其被不法投資者當作逃廢債務的盾牌所產(chǎn)生的負面效應來講要小得多。我們認為應該改進現(xiàn)在的項目公司制度。在建設項目中，應該以開發(fā)商的名義直接作為發(fā)包方，由所有的開發(fā)商直接對包括承包方在內(nèi)的所有債權(quán)人負責。當項目公司注冊資金等于全部項目投資總額時，可以作為有限責任的獨立法人；當項目公司注冊資金小于項目投資時，不能享有有限責任權(quán)利，確定其承擔無限連帶責任的法人。因為第二類項目公司管理作用大于經(jīng)營作用，并非普通公司法意義上的經(jīng)營法人。既然項目公司只能管理全體股東在相關(guān)建設項目中的投資，那么，項目公司的注冊資金并非項目投資的責任能力，而是管理的責任能力，建設項目實際上是個參與投資者的資本運作行為，那么項目的責任范圍應該是全體投資者的投資總額。如果項目公司以有限的注冊資金進行遠遠超過注冊資金的項目運作，然后又罩上有限責任法人的面紗，這對包括承包人在內(nèi)的債權(quán)人來說是一種商業(yè)欺騙。因此，完善目前的公司法，要求此類項目公司承擔無限連帶責任就十分必要。

　　完善建設工程款優(yōu)先受償權(quán)制度。 現(xiàn)行的《合同法》雖然規(guī)定了建設工程合同的承包人就工程的優(yōu)先受償權(quán)，但在實踐中，將優(yōu)先權(quán)的范圍限制于人員報酬、材料款等直接費用的狹小范圍，將優(yōu)先權(quán)行使期限限制設定為竣工或約定竣工后的6個月。這樣對承包方不利，因為，首先將工程款限制為直接費用，已經(jīng)將工程款割裂開來，不包利潤與損失使得承包人優(yōu)先范圍意義有限；其次，優(yōu)先期為竣工后6個月更削弱了優(yōu)先權(quán)的作用。因為所謂優(yōu)先權(quán)是相對的其他請求權(quán)人。建設工程竣工后6個月內(nèi)很多其他債務人的訴求還沒有提出，承包人還無法行使優(yōu)先權(quán)，而承包人自己名下的工程款有的尚未到支付期。因此，我們建議將優(yōu)先范圍界定為成本加適當利潤，優(yōu)先權(quán)期限與訴訟時效相同，即為兩年，自工程竣工之日起算。

　　構(gòu)建建設工程中期預警體制。 建設工程結(jié)算糾紛的金額巨大，一旦糾紛激化將難以解決。我們認為應該構(gòu)建法定的建設工程中期預警體制。在這個預警體制中，建設單位要起到關(guān)鍵作用。當建設項目完成投資總額的50%時，建設單位應該聘請中介機構(gòu)，如造價工程師、律師、注冊會計師等組成中期預審小組，對建設工程合同的履行情況進行審查，主要包括以下內(nèi)容：

　　一是施工主體審查。審查施工主體是否有掛靠行為、非法轉(zhuǎn)包、分包行為。

　　二是施工設計審查。審查是否按照審定的設計施工。

　　三是施工進度審查。審查是否嚴格按照合同進度施工。

　　四是債權(quán)債務履行審查。審查是否按照合同支付工程款或其他費用。

　　五是會計審查。審查有關(guān)工程票據(jù)是否完全，稅賦是否足額繳納。

　　六是合法性審查。審查建設工程履行過程中，是否存在違法違規(guī)情形等。

　　通過預審小組審查，如果沒有問題建設項目繼續(xù)進行；如果審查發(fā)現(xiàn)問題的應該由預警小組立即告知有關(guān)各方，有缺陷的一方應立即采取整改措施；受影響的一方有權(quán)在合理期限內(nèi)提出不安抗辯權(quán)利，要求對方在澄清誤解或提供履約擔保后再繼續(xù)履行。例如，通過審查，發(fā)現(xiàn)建設資金出現(xiàn)巨大缺口，可以立即通知發(fā)包方與承包方。發(fā)包方可以立即出示建設資金保證文件（包括撥款證明、融資合同、資金擔保等）；承包人提出不安抗辯要求中止履行，直到發(fā)包方提供相應保障，如無保障可以請求解除合同。這樣就可以將大部分糾紛消滅在萌芽狀態(tài)。