【學(xué)員問題】承包人主張合同約定的延期違約金過高，作為參考的實(shí)際損失應(yīng)由誰舉證證明？

　　【解答】對此屬于如何分配舉證責(zé)任的問題。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”同時根據(jù)合同法司法解釋二中的規(guī)定，一般不超過造成的損失30%，不屬于過高。也就是說誰有責(zé)任證明實(shí)際損失。合同中約定的內(nèi)容是合同雙方在簽訂合同時達(dá)成的合意。違約金條款是雙方當(dāng)事人對違約行為后果的一種預(yù)判和處理方式，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。作為違約一方在出現(xiàn)違約行為后，認(rèn)為實(shí)際造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于約定的違約金，是用后發(fā)生的事實(shí)對簽訂合同時判斷的一種否定。作為守約方，僅僅需要要求違約方按照合同約定執(zhí)行。而作為違約方提出約定與實(shí)際不符，應(yīng)承擔(dān)否定先前合意的證據(jù)予以支持。因此相應(yīng)的舉證責(zé)任應(yīng)由違約方承擔(dān)。如果將相應(yīng)的舉證責(zé)任由守約方承擔(dān)實(shí)際是否定了合同的違約條款，將合同雙方對違約行為后果的處理方式回歸到實(shí)際損失上來，不利于對守約方的保護(hù)。雖然合同法對違約金限制在主要彌補(bǔ)損失，但畢竟允許一定程度的懲罰性。同時實(shí)際交易中也存在損失難以用金錢證明的現(xiàn)象，對此又如何處理呢？是不是也以守約方無法證明損失，而調(diào)整違約金數(shù)額？我們認(rèn)為如果將舉證責(zé)任劃分為守約方，實(shí)際對守約方不公，也是對違約行為的鼓勵。

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