眾所周知，由于對國民經(jīng)濟有重大影響的機場、橋梁、隧道、高速公路、污水處理廠等大型基礎(chǔ)設(shè)施投資大、周期長、風(fēng)險高以及在國民經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位，在我國其投資主體歷來由各級政府承擔(dān)，其投資方式也一直是政府直接投資。但是，近年來，我國基礎(chǔ)設(shè)施投資模式出現(xiàn)市場化運作的新情況、新特色，并且出現(xiàn)企業(yè)資本甚至私人資本的BOT投資模式在中國變異適用的傾向，值得理論界予以高度重視。本文所說的基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作，是指在涉及公眾利益的公共設(shè)施的建設(shè)中，由各類法人或私人等非政府的投資主體，以市場方式并服從市場規(guī)律進行投資建設(shè)的操作方式。研究基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作以及在投資模式方面對BOT方式的變異適用，在我國當(dāng)前涉及數(shù)萬億元基礎(chǔ)設(shè)施投資的有效控制和安全運作，具有重要的實踐意義；同時，相對于傳統(tǒng)的政府投資的單一模式，采用國際通用的BOT方式并結(jié)合我國具體實踐變異適用的規(guī)范運作，以及研究其規(guī)范運作應(yīng)當(dāng)注意的有關(guān)法律問題，同樣具有重要的現(xiàn)實意義。

　　一、基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作及其基本特點

　　今年4月2日，浙江省和上海市的主流媒體均報道：浙江和上海參與國際經(jīng)濟競爭共同作出重大戰(zhàn)略決策，為合作開發(fā)浙江洋山深水港項目，上海市成立了投資主體上海同盛投資（集團）有限公司，而浙江省也成立浙江同盛投資（集團）有限公司。為建設(shè)深水港項目中的跨海大橋，還同時成立大橋項目公司。在投融資體制上實行投資、建設(shè)、運營、監(jiān)管四分開的創(chuàng)新模式。兩地合作以公司方式投資建設(shè)一座共長34公里，其中海中長達26公里的跨海大橋，這是目前世界上海洋跨度最長的前所未有的重大基礎(chǔ)設(shè)施工程，也是重大基礎(chǔ)設(shè)施工程對政府直接投資模式的重大突破。

　　建國以來，由于基礎(chǔ)設(shè)施例如機場、橋梁、碼頭、隧道、公路等建設(shè)項目，都直接關(guān)系到我國城市的發(fā)展和國計民生的根本利益，所以，各級政府的領(lǐng)導(dǎo)都把這些項目作為任職期間的實事和大事來實施；而且隨著各地經(jīng)濟實力的增強，這些項目投資的規(guī)�；驍�(shù)量也日益增長，并逐步形成了以國家投資（主要是中央政府）為主、以地方政府投資為補充的體制，這也是我國基礎(chǔ)設(shè)施投資的基本框架。以國內(nèi)高速公路為例，中央和地方政府的共同投資體制發(fā)揮了明顯的作用，“八五”期間，高速公路總里程從574公里發(fā)展到2141公里，平均每年建成300公里。進入“九五”期間，則以每年新建1000公里的速度發(fā)展，至1997年末，全國已建成4771公里高速公路。1998年開始，國家通過發(fā)行專項債券方式籌措建設(shè)資金，全國公路建設(shè)的投資額每年超過500億元。因此，相當(dāng)一段時期以來，各級政府尤其是積極性更高的地方政府作為投資主體所構(gòu)成的政府投資模式，是我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)最主要的投資模式。

　　上述政府投資模式，其投資主體決定了運作模式的非市場化，各級政府負責(zé)官員往往把重大基礎(chǔ)設(shè)施的投資建設(shè)作為自己任職期間的政績體現(xiàn)，因此，此類建設(shè)項目的運作，較多地反映長官意志和行政政績而不反映市場機制和市場規(guī)律。

　　但是，近年來由于基礎(chǔ)設(shè)施的公益性和相對穩(wěn)定的回報，以及政府對企業(yè)投資和外資投資的鼓勵，在國內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)中，出現(xiàn)了以基礎(chǔ)設(shè)施投資為主的公司。這些公司一般有銀行或金融機構(gòu)作后盾，有相對充足的資金，往往能夠籌集幾億、幾十億人民幣的投資量，這是以市場主體而非政府作為主體參與基礎(chǔ)設(shè)施的投資，該市場主體作為各級政府投資的補充，參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。很顯然，以公司方式的市場主體以市場方式參與基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)，一般不反映長官意志和行政政績，而以市場規(guī)律為行為準則。

　　作為一種投資模式，內(nèi)資投資的市場方式一般可分為三種情況：

　　一種是內(nèi)資本地投資。通常是當(dāng)?shù)卣�府許可的具有相應(yīng)開發(fā)資質(zhì)的公司募集資金，用適合當(dāng)?shù)鼐唧w情況和特點的方式開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，例如，海南省三亞市在90年代初實施的“十路四橋”計劃，其基本投資模式是內(nèi)資本地投資。海南省人大為此專門通過地方法規(guī)《海南省基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補償條例》，賦予這種投資方式以法律依據(jù)。

　　另一種是內(nèi)資異地投資。這有兩種情況，一種是異地的國內(nèi)企業(yè)被本地投資者作為募集資金的對象吸收投資；還有一種則是異地國內(nèi)企業(yè)獲得當(dāng)?shù)卣�府的特許，作為獨立投資主體的國內(nèi)企業(yè)在異地實施基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)。

　　此外，最近還出現(xiàn)了跨地區(qū)的重大基礎(chǔ)設(shè)施內(nèi)資異地合作共同籌集資金的模式，例如，浙江省和上海市合作對深水港以及跨海大橋的投資建設(shè)。

　　上述非政府的企業(yè)或私人的投資模式在市場中的運作實踐，事實上已經(jīng)和國際投資基礎(chǔ)設(shè)施的BOT模式結(jié)合，并且在市場規(guī)律的作用下，結(jié)合中國的具體實踐采取了一系列變異模式，這是法學(xué)理論界不得不給予高度關(guān)注的新的市場運作方式。所謂BOT，一般指在涉及公眾利益的大型基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、經(jīng)營、移交過程中，由當(dāng)?shù)卣�府特許的、由私營的或非政府的財團投資的、以一定期限的經(jīng)營盈利作為回報的投資模式。這種模式并非是唯一的，即便在國外，這種模式本身也在不斷變化，并出現(xiàn)了BOT前提下的新模式。

　　利用各種外資籌措基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金，這也是我國城市發(fā)展的基本方針之一，各地地方政府對此具有更大的積極性。外資參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)已經(jīng)有較大的規(guī)模。以公路建設(shè)為例，我國利用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行和日本道路公路協(xié)會資金貸款至1997年底已達100億美元，近幾年又從商業(yè)資本財團引進70億美元。外資投資更多、更普遍的方式是私營企業(yè)的投資，即BOT方式的投資。結(jié)合我國的運作實踐，BOT投資方式在我國國內(nèi)的實際運作方式已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，一個突出的表現(xiàn)是外資方更熱衷于采取購買已營建完畢的基礎(chǔ)設(shè)施，經(jīng)營一定年限后再轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)卣�府的新方式，即POT（購買－運作－轉(zhuǎn)讓）方式來運作。顯然，以BOT模式或者BOT變異模式投資國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，其基本特點是以市場方式運作的，只是這種市場化運作更多地涉及外資的投入以及更多地帶有國際資本運作的市場特點。

　　因此，基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作的基本特點可歸納為：

　　1、項目的投資主體系非政府的市場主體；

　　2、項目的建設(shè)和經(jīng)營及期限須獲得政府的特許權(quán)；

　　3、投資成本收回及贏利依賴當(dāng)?shù)卣�府特許的經(jīng)營權(quán)；

　　4、投資的風(fēng)險由投資主體自行承擔(dān)。

　　基礎(chǔ)設(shè)施的市場化運作必然帶來投資模式的探索和創(chuàng)新，而隨著外資的大規(guī)模涉足中國的基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)，采用BOT投融資模式進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的國際慣例，也必然會在中國的土地上以適合中國國情的方式在市場運作中得到創(chuàng)新和發(fā)展，因此，研究基礎(chǔ)設(shè)施的市場化運作以及BOT模式在中國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)市場化運作中的變異適用，就成為法學(xué)理論界不得不關(guān)注的重大課題。

　　二、國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)借鑒BOT模式及其變異適用

　　BOT是一種國際通用的主要適用于公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項目投融資模式，其操作的典型形式是：項目所在地政府授予一家或幾家公司或私人企業(yè)所組成的項目公司以特許權(quán)利──就某項特定基礎(chǔ)設(shè)施項目進行籌資建設(shè)（少量投資，大量融資），在約定的期限內(nèi)經(jīng)營管理，并通過項目本身的經(jīng)營收入償還債務(wù)和獲取投資回報，在特許期屆滿后將項目設(shè)施無償轉(zhuǎn)讓給所在地政府。

　　企業(yè)資本或私人資本在介入基礎(chǔ)設(shè)施項目的運作過程中，由于基礎(chǔ)設(shè)施種類、投融資回報方式、項目財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)的不同，BOT方式出現(xiàn)了不同的變異模式，如BOOT（建設(shè)－擁有－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式、BTO（建設(shè)－轉(zhuǎn)讓－經(jīng)營）形式，BOO（建設(shè)－擁有－經(jīng)營）形式、ROT（整頓－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式、POT（購買－經(jīng)營－轉(zhuǎn)讓）形式等等。

　　國內(nèi)較早正式采用BOT模式進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以1996年的廣西來賓電廠建設(shè)作為代表。在此前后，各地根據(jù)本地的具體情況采用類似BOT方式的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)模式不斷發(fā)展，為規(guī)范其投資行為，各地制訂了一系列地方法規(guī)或規(guī)章。例如，為適應(yīng)本地投資資金匱乏而基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)迫切需要的具體情況，海南省于1994年5月，由地方人大出臺《海南經(jīng)濟特區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補償條例》，該條例針對海南省實際情況，對基礎(chǔ)設(shè)施的規(guī)劃、建設(shè)用地方式以及投資補償作了明確規(guī)定。這是地方立法對各種大型基礎(chǔ)設(shè)施市場化投資模式以及政府補償方式的具有探索性的突破。

　　無獨有偶，為吸引外資加大地方基礎(chǔ)設(shè)施的投資，1994年2月，上海市人民政府頒布了第一個BOT投資模式的操作性地方規(guī)章《上海市延安東路隧道專營管理辦法》，明確由上海市人民政府授權(quán)上海中信隧道發(fā)展有限公司（投資外方為香港中信泰富有限公司）經(jīng)營、管理延安東路原隧道，投資興建并經(jīng)營、管理新隧道（即延安東路隧道復(fù)線）的專營權(quán)，特許期限30年。此為上海市第一個有關(guān)專營基礎(chǔ)設(shè)施的特許性文件。此后頒布了諸如兩橋一隧、奉浦大橋、大場自來水處理廠、滬嘉高速公路、徐浦大橋、延安高架路、內(nèi)環(huán)高架路和南北高架路、逸仙路高架和蘊川路大橋、滬寧高速公路（上海段）等多個專營管理辦法。海南和上海等地的不同立法，為借鑒BOT模式的變異適用創(chuàng)造了條件。

　　以上海市為例，基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作借鑒BOT模式的變異適用，建造和經(jīng)營的投融資階段以及特許權(quán)授予方面，先后出現(xiàn)不同的情況。

　　1、關(guān)于投融資項目的施工營建及風(fēng)險控制。

　　上海市在基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作過程中，經(jīng)歷了參照和變異適用BOT模式的發(fā)展階段；而投融資方式是否包括項目的施工營建成為變異適用的兩種主要方式：

　　第一種是包括施工營建的投資模式：這是一般意義上的BOT模式，也即投融資階段包括建造、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓三個階段，其典型案例為前述上海市延安東路復(fù)線隧道建設(shè)項目。在上海市政府制訂延安東路隧道專營管理辦法的同時，我所在的上海市建緯律師事務(wù)所從1993年底接受上海中信隧道發(fā)展有限公司（即項目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程總承包合同。政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施在未進入市場之前，是一套計劃體制下的傳統(tǒng)運作模式，上海早在六十年代建設(shè)打浦路隧道和延安東路原隧道時，都是用計劃任務(wù)書的方式組織施工的。所以，當(dāng)我們在起草、制作延安東路隧道復(fù)線總承包合同時，所面對的既是BOT條件下運作的項目投資，又是一個全新的沒有現(xiàn)成資料可參考的復(fù)雜的非訴訟法律事務(wù)。我們在建設(shè)部有關(guān)部門的幫助下，找到了香港西線隧道總承包合同英文版文本。由于西線隧道也是BOT條件下運作的，又由于外資投資者也是香港的客商，我們參考了香港的隧道總承包合同文本、國際承包工程通用的FIDIC合同文本以及國內(nèi)由建設(shè)部和國家工商局推薦使用的文本，并根據(jù)延安東路隧道BOT運作模式和專營管理辦法等有關(guān)文件的商業(yè)條款，在1994年初，完成了總承包合同文本的制作和修改工作，并順利通過了雙方當(dāng)事人的審核，為整個工程于1994年1月正式開工創(chuàng)造了條件。該文本比起當(dāng)時建設(shè)部的標準示范文本，在強化施工造價、質(zhì)量和進度控制三大方面設(shè)置了許多新的結(jié)合上海地方特點的條款，明確了分階段結(jié)算和節(jié)點工期具有合同約束力的原則，并特別設(shè)定了工程保險、履約保證、索賠程序、質(zhì)量監(jiān)理等條款，而這些條款所載明的內(nèi)容正是項目發(fā)起人和融資者在工程建設(shè)期間對巨大風(fēng)險的責(zé)任和防范所最為關(guān)心的問題。

　　在外資投資模式需要經(jīng)歷施工營造階段的BOT運作前提下，工程能否順利按預(yù)定的期限竣工交付使用，是整個BOT投資模式能否成功的關(guān)鍵。而工程營建又面臨著一系列的風(fēng)險。隧道工程除了施工本身的艱難危險以外，工程周期、質(zhì)量、成本的控制等構(gòu)成了BOT項目能否順利完工乃至整個BOT項目能否順利運作的風(fēng)險體系，因此，總承包合同就成為分解、分擔(dān)風(fēng)險，強化和落實風(fēng)險管理責(zé)任最重要的法律文件。由于延安東路隧道復(fù)線總承包合同較好地解決了上述問題，合同條款完整、嚴密、具有操作性，為整個復(fù)線隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基礎(chǔ)。上海延安東路復(fù)線隧道的順利建設(shè)，表明上海市完全有能力實施包括施工營建在內(nèi)的完整意義上的BOT模式的三階段的典型模式運作。

　　第二種是不包括基本建設(shè)的投資模式：比如上海兩橋一隧（打浦路隧道、南浦大橋和楊浦大橋）、內(nèi)環(huán)線高架路和南北高架路等項目的投資模式，是BOT（建設(shè)、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓）模式變異為POT（購買、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓）模式。即由政府出售已建成的、能夠正常運轉(zhuǎn)的完好的基礎(chǔ)設(shè)施并授予特許專營權(quán)，由投資者購買基礎(chǔ)設(shè)施項目的股權(quán)和特許專營權(quán)。

　　之所以會形成這樣一種在項目基本建設(shè)完成之后的特許經(jīng)營的安排，除了每個項目本身的特殊情況外，不可否認的一點是，有些境外銀企等投資者對在我國境內(nèi)進行工程項目的施工建設(shè)的法律環(huán)境和經(jīng)濟環(huán)境缺乏估計，認為存在相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)見的潛在風(fēng)險，于是索性就避免了對此高風(fēng)險階段的介入。但是，作為一種外資投資模式，也有其存在的現(xiàn)實性和合理性。

　　就外資投資基礎(chǔ)設(shè)施不經(jīng)歷施工營造階段的兩橋一隧特許經(jīng)營項目而言，其涉及的法律問題的一個重心在于橋梁、道路交通的政府管制和企業(yè)運營之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)問題，具體涉及諸如確定特許經(jīng)營期間的收費、與周邊同類設(shè)施收費的同步調(diào)整、交通安全事故處理、交通管制等問題。另一個重點是有關(guān)政府在特許經(jīng)營期滿無償收回設(shè)施的問題，具體涉及經(jīng)營期內(nèi)設(shè)施折舊費和維修基金的提取和使用、維修和檢修的要求，資料和管理方式的移交，收回后一定期限內(nèi)最低運營資金的保證等等。

　　不包括項目建設(shè)的BOT投融資模式的變異適用，表明在市場條件下，BOT投融資的雙方在涉及到項目營建本身這樣重大的問題上，也有可以探討的余地，這本應(yīng)由市場需求決定。這種適用BOT模式的變異，擴大了基礎(chǔ)設(shè)施投融資的適用范圍，或者說，是市場的需求決定了BOT模式變異適用的新模式。

　　2、關(guān)于經(jīng)營特許權(quán)授予方式。

　　BOT投融資模式的核心內(nèi)容在于項目公司對特定基礎(chǔ)設(shè)施建成后的特許專營權(quán)的獲取，以及特許專營權(quán)具體內(nèi)容的確定。因此，不論以何種BOT方式或類似于BOT方式運作的基礎(chǔ)設(shè)施，其特許文件的授予或獲取，都是投資主體決定投資基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)的關(guān)鍵和前提。

　　在上海市，基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營特許權(quán)的授予，先后出現(xiàn)行政方式和市場方式兩種不同形式，這也是基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作前提下BOT投融資模式變異適用的又一個重要表現(xiàn)。

　　第一種是以行政方式授予。上海市對基礎(chǔ)設(shè)施投資的經(jīng)營權(quán)的特許方式，原先主要由政府或政府部門以行政方式授予。1994年以來，上海授予基礎(chǔ)設(shè)施項目特許文件有以下幾種表現(xiàn)形式：

　　（1） 政府通過立法性文件確立授權(quán)關(guān)系，例如前述由上海市人民政府通過《上海市延安東路隧道專營辦法》的頒布授予專營特許權(quán)；

　�。�2）以合同或協(xié)議的形式確定特許關(guān)系，即由政府或政府授權(quán)部門與項目主辦人簽訂項目的特許合同或協(xié)議；

　�。�3）同時使用上述兩種方式來確定授權(quán)關(guān)系，即先由政府單方面公布項目立法性文件，然后再由政府或授權(quán)部門與項目主辦人簽訂特許權(quán)授予的合同或協(xié)議。

　　通過政府就某特定項目公布立法性文件來特許授權(quán)，或者通過具有政府背景的、某一領(lǐng)域主管部門的國有公司出面與項目主辦人簽訂專營合同，政府實行直接監(jiān)控，該專營合同實質(zhì)仍是基于行政行為而由政府認可的公司以行政方式授予特許專營權(quán)。

　　第二種是以市場方式授予。這主要是指前不久在上海出現(xiàn)的以招標方式授予基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營特許權(quán)。去年下半年以來，上海在浦東計劃建設(shè)一座日處理20萬噸污水、需投資10億元人民幣的大型基礎(chǔ)設(shè)施，政府主管部門上海市水務(wù)局采用招標設(shè)立項目公司并對該項目公司授予特許權(quán)的市場運作方式。政府主管部門采用公開、公平、公正和市場競爭方法擇優(yōu)決定特許權(quán)的授予者，這是對傳統(tǒng)的行政授予方式的重大變化。本項目招標方的招標文件允許有資格、有能力的企業(yè)單獨或聯(lián)合投標，聯(lián)合投標須由聯(lián)合各方提供投標前合作協(xié)議書。依招標文件約定的招、投標程序，凡中標者經(jīng)考核后方授予建設(shè)、經(jīng)營污水處理廠以及20年的特許經(jīng)營權(quán)和相應(yīng)土地的無償使用權(quán)。這種特許權(quán)授予方式改變了以往由政府直接授予或通過政府下屬公司與投資者合作經(jīng)營方式授予的行政授予方式，給基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作以更大的變異空間。重要的是，被授予特許權(quán)的項目法人，在中標之后還必須進行一次確定項目承包人的建設(shè)工程的招投標，于是，本項目的建設(shè)過程會涉及到二次招投標，這是市場化運作的最新操作模式，這同時對基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作提出了一系列需要解決的新的法律問題。例如：聯(lián)合投標體中標后至特許權(quán)正式授予的運作期間，包括對承包人的招標，均非以公司形式運作。聯(lián)合各方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而一旦獲得特許權(quán)以及項目公司正式成立后，則可以公司方式承擔(dān)以注冊資本為限的有限責(zé)任，這種先連帶責(zé)任后有限責(zé)任的過渡階段的法律責(zé)任方式，對合同關(guān)系的設(shè)定以及采取不同應(yīng)對措施，提出了不同于以往的新的運作要求。

　　建造、經(jīng)營大型基礎(chǔ)設(shè)施，以BOT模式在國內(nèi)的變異方式反映了在市場條件下，投資者把BOT投融資模式的國際慣例與中國的現(xiàn)階段市場運作實際相結(jié)合的發(fā)展趨勢。在投資主體、建設(shè)階段以及特許權(quán)授予方式等BOT模式的最關(guān)鍵的操作層面出現(xiàn)的變異和新情況、新特點，給我們法學(xué)研究和實務(wù)研究相應(yīng)提出了一系列必須解決的新課題、新要求。市場化運作的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的蓬勃發(fā)展，客觀上要求法學(xué)研究應(yīng)結(jié)合市場運作的實際情況盡快提出規(guī)范其行為的研究成果，這是當(dāng)前研究BOT投融資模式的突出重點。

　　三、基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作應(yīng)引起重視的法律問題

　　由于我國目前并沒有基礎(chǔ)設(shè)施投資法，也沒有有關(guān)BOT方式進行投融資的法律規(guī)定，而現(xiàn)有的行政部門規(guī)章和地方立法又沒有普遍適用和確認行為效力的約束力，因此，我們進行討論的市場化運作的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，一旦引起爭議形成訴訟，則會陷入無法可依的判斷誤區(qū)和法律尷尬，這是一個嚴重的法律問題。

　　本人和浙江李旺榮律師共同承辦過一個標的1.7億元人民幣、因市場化運作一條干線公路而引起的訴訟案件，這是國內(nèi)首例此類案件。

　　1997年3月，我們接受海南三亞市亞龍工貿(mào)（集團）公司（下稱亞龍公司）的委托，代理因建設(shè)三亞市濱海大道引起的訴訟案件。案件的起因是：亞龍公司接受三亞市政府的指令承建三亞市濱海大道，根據(jù)《海南經(jīng)濟特區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補償條例》，亞龍公司獲得占地48.82畝的舊城5號小區(qū)的開發(fā)權(quán)作為補償。經(jīng)政府有關(guān)部門批準，亞龍公司以此與海南遼經(jīng)實業(yè)公司（下稱遼經(jīng)公司）簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，以5號小區(qū)開發(fā)權(quán)為合作對象，遼經(jīng)公司同意投資8787.5萬元。簽約后，遼經(jīng)公司先后投入4650萬元。1996年11月，遼經(jīng)公司向海南省高級人民法院起訴，要求確認合同無效，返還已投錢款。亞龍公司則以合作開發(fā)協(xié)議書涉及的對象濱海大道是政府直接特許的基礎(chǔ)設(shè)施項目，遼經(jīng)公司獲得5號小區(qū)開發(fā)權(quán)，實質(zhì)是政府對投資基礎(chǔ)設(shè)施的補償，這是BOT投資模式的變異適用，符合海南地方人大的法規(guī)規(guī)定，因而主張合同是合法有效的，亞龍公司并據(jù)此提出反訴，要求確認合作開發(fā)有效。本案本訴、反訴合計標的1.7億元人民幣，是國內(nèi)首例因BOT投融資模式變異適用引起的訴訟案件。

　　本文前述基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作中BOT投融資模式的變異適用，以及在海南省因此引起的訴訟案件，都充分說明在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域中，我國境內(nèi)在缺乏法律依據(jù)的情況下，到處發(fā)生著投資巨大的，極易引起爭議和訴訟的法律行為。這是一個嚴重的現(xiàn)實的法律問題，值得引起立法部門和司法部門的共同關(guān)注，更應(yīng)引起操作層面的當(dāng)事人和律師的高度重視。為規(guī)范在市場條件下基礎(chǔ)設(shè)施投資行為，建議：

　　1、加強國家對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及特許權(quán)的立法，使各級政府處于基礎(chǔ)設(shè)施批準者和未來所有者的主導(dǎo)地位。在市場化運作的前提下，投資主體的市場化，客觀要求明確和強化各級政府在項目建設(shè)中的法定地位和作用。針對基礎(chǔ)設(shè)施施工土地使用的特殊情況，政府有著國家土地所有者和國家事務(wù)管理者的雙重身份，理應(yīng)在項目建設(shè)中發(fā)揮重要的作用。對此，國家立法應(yīng)明確政府的作用和地位，而政府的作用和地位主要體現(xiàn)于對項目建設(shè)、經(jīng)營以及允許投資者獲得回報的特許，同時國家立法應(yīng)明確基礎(chǔ)設(shè)施的市場運作的原則和規(guī)范要求，以滿足市場立法的客觀要求。

　　2、具體投資項目尤其是市場化運作項目要有法律文件固定。各地立法部門和政府主管部門，應(yīng)當(dāng)根據(jù)BOT方式在國際上操作的情況以及各地投資成功的經(jīng)驗，針對不同的基礎(chǔ)設(shè)施項目制定相應(yīng)的諸如《專營辦法》等有關(guān)法律法規(guī)， 將具體的政府特許項目用特定的法律形式固定下來，這種由地方政府制定的具體項目的《專營辦法》，比通常使用的政府《安慰函》方式更有利于增加投資者投資基礎(chǔ)設(shè)施的信心，有利于具體的BOT項目在市場條件下的實施和操作。

　　3、明確投資風(fēng)險的分解方法和渠道，以消除投資者的疑慮。投資者最為關(guān)心的是投資回報及合法、安全獲取，因為投資的目的是為了回報�；�礎(chǔ)設(shè)施投資存有巨大風(fēng)險，根據(jù)國際BOT投融資變異模式通行的做法，這些風(fēng)險應(yīng)當(dāng)通過一定的措施來分解，政府和投資者需共同和各自承擔(dān)一定的風(fēng)險，政府通常通過承諾和頒布法律來承擔(dān)風(fēng)險，同時要明確告知投資者的風(fēng)險以及分解這些風(fēng)險的途徑和方法。如此，投資者的疑慮將會消除，信心也會加強。

　　4、及時研究解決基礎(chǔ)設(shè)施市場化運作中出現(xiàn)的新問題。由于基礎(chǔ)設(shè)施投資、建設(shè)過程中涉及到各方主體以及法律關(guān)系本身的交叉性和復(fù)雜性，在市場條件下借鑒BOT模式的變異適用，必然會遇到一系列新情況和新問題，項目的操作層面的問題必須及時研究解決。例如上海市出現(xiàn)的考察、選擇污水處理廠的項目法人和承包商的二次招投標的運作實踐，對項目法人授予特許權(quán)前后的法律責(zé)任是否連帶的不同承擔(dān)方式，就需要項目的運作者和授予特許權(quán)的政府主管部門認真研究，并采取不同的方式規(guī)范投資者的行為。

　　5、加大法律的參與程度，完善超前配套的法律服務(wù)。根據(jù)目前我國針對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)法律法規(guī)缺乏的情況，在實施BOT方式投資、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施過程中，行為的合法性尤其重要。BOT項目投融資會涉及許多領(lǐng)域的法律專業(yè)問題，充分發(fā)揮律師和法律專家在項目法律服務(wù)中的作用，這是國際慣例和項目操作的客觀需要。因此，加大法律的參與力度，盡可能早地讓具有服務(wù)能力的律師、法律專家參與其中，這是保證操作嚴密性、行為合法性的重要手段，也有利于政府和投資者避免法律上的風(fēng)險，最終使雙方都獲得收益。

　　作者：朱樹英 上海建緯律師事務(wù)所

　　來源：天下房地產(chǎn)律師服務(wù)網(wǎng)