在立法理論上，設(shè)定也可以稱為創(chuàng)制、創(chuàng)設(shè)，講的是一種制度從無到有的創(chuàng)制活動(dòng)。它與一般所稱的規(guī)定不同，規(guī)定較多是從有到有，由粗到細(xì)，把已有的原則具體化。

　　從法治的意義上講，行政許可是法律、法規(guī)對(duì)公民的權(quán)利和自由規(guī)定了某種限制條件。這些權(quán)利和自由許多是憲法規(guī)定的權(quán)利。對(duì)憲法規(guī)定的權(quán)利作限制，必須符合憲法精神和立法法的規(guī)定，通過立法解決，不是任何機(jī)關(guān)和組織都可以隨意限制的，也不是隨意采取任何形式都可以限制的。由于我國(guó)立法體制是一個(gè)統(tǒng)一的、分層級(jí)的體制，因而，必須從國(guó)情為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)各立法主體的行政許可設(shè)定權(quán)進(jìn)行科學(xué)、合理的配置，方可從源頭上對(duì)許可加以規(guī)范。下面按照立法權(quán)限的劃分，介紹行政許可設(shè)定權(quán)的配置。

　　一、中央立法的行政許可設(shè)定權(quán)

　�。�1）法律的許可設(shè)定權(quán)。法律是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的。全國(guó)人大及其常委會(huì)是代表人民行使最高國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)，也是代表人民意志行使國(guó)家立法權(quán)的機(jī)關(guān)。人民自己的代表機(jī)關(guān)出于維護(hù)公共利益和安全，在某些領(lǐng)域設(shè)定許可，決定對(duì)某些公民的權(quán)利和自由作必要的限制，符合法治精神。因此，在本法確定的許可范圍內(nèi)，法律可以設(shè)定各種形式的行政許可。

　�。�2）行政法規(guī)的許可設(shè)定權(quán)。根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，國(guó)務(wù)院可以制定行政法規(guī)，其效力等級(jí)僅次于法律。因此，其設(shè)定權(quán)的位階高于地方法規(guī)和規(guī)章，但低于法律。其設(shè)定權(quán)限與立法權(quán)限一樣，體現(xiàn)兩個(gè)原則：一是法律保留原則。立法法規(guī)定的專屬立法權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)（主要是公民的基本權(quán)利和國(guó)家最基本的制度）除非有全國(guó)人大授權(quán)，國(guó)務(wù)院無權(quán)設(shè)定行政許可。二是尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。有了法律，行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施行政許可作具體規(guī)定。

　　此外，法律還開了一個(gè)口子，允許國(guó)務(wù)院采用發(fā)布決定的方式設(shè)定許可。發(fā)布決定是國(guó)務(wù)院的一項(xiàng)權(quán)力，一般是針對(duì)某個(gè)具體事項(xiàng)做出，內(nèi)容單一，條文少，應(yīng)急，內(nèi)容與制定程序均不同于行政法規(guī)。對(duì)可否以發(fā)布決定的形式設(shè)定行政許可，立法時(shí)有些不同意見。最后全國(guó)人大常委會(huì)肯定了這種形式，是出于四個(gè)考慮：一是行政許可法取消了國(guó)務(wù)院部委規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)，這是一個(gè)重大的舉措，保留這一規(guī)定較為主動(dòng)。二是加入世貿(mào)組織之后，發(fā)生一些緊急情況，需要有相應(yīng)的應(yīng)急措施和手段。三是新聞、出版等意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域，立法條件尚不成熟，需要由國(guó)務(wù)院文件來管理。四是改革中的一些試驗(yàn)、試點(diǎn)事項(xiàng)（如再就業(yè)、社會(huì)保障等），制定行政法規(guī)不成熟，也需要以決定等方式公布。但“決定”畢竟不是行政法規(guī)，因此，法律規(guī)定：除臨時(shí)性的行政許可事項(xiàng)外，國(guó)務(wù)院應(yīng)及時(shí)提請(qǐng)人才制定法律，或自行制定行政法規(guī)。

　　二、地方立法的行政許可設(shè)定權(quán)

　�。�1）地方性法規(guī)的許可設(shè)定權(quán)。省級(jí)人大、較大市人大有權(quán)制定地方性法規(guī)。其位階效力低于法律、行政法規(guī)，高于地方政府規(guī)章。原因在于地方人大是地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，而政府是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。人民選出的地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)出于維護(hù)公共利益和安全，在一些領(lǐng)域設(shè)定許可，以立法對(duì)公民權(quán)利作某些限制，合乎法治的一般原則。不少國(guó)家（如澳大利亞、奧地利、法國(guó)），行政許可設(shè)定權(quán)在聯(lián)邦議會(huì)和州議會(huì)，經(jīng)議會(huì)授權(quán)，政府可以設(shè)定一些具體化、暫時(shí)性許可。行政許可法規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；已經(jīng)有了法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施行政許可做出具體規(guī)定。一旦法律、行政法規(guī)規(guī)定了行政許可，地方性法規(guī)只能在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)定，進(jìn)行細(xì)化。不能增加許可條件和許可事項(xiàng)。

　　（2）省級(jí)人民政府規(guī)章的許可設(shè)定權(quán)。地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)問題，是行政許可法立法過程中又一個(gè)大的爭(zhēng)議點(diǎn)，中心是要不要給予規(guī)章設(shè)定權(quán)。國(guó)務(wù)院原草案已經(jīng)取消了部委規(guī)章設(shè)定權(quán)�？紤]到地方政府綜合管理的職能和任務(wù)重，草案規(guī)定給予省級(jí)、較大市級(jí)政府都可以設(shè)定行政許可。

　　在全國(guó)人大常委會(huì)審議過程中，發(fā)生意見分歧。一種意見不贊成賦予地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可權(quán)。主要理由：一是行政許可過多過濫的一個(gè)重要原因是兩種規(guī)章（地方政府規(guī)章和部委、直屬局規(guī)章）設(shè)定權(quán)過多。現(xiàn)在取消了部委規(guī)章設(shè)定權(quán)。保留地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)，行政許可仍可能失控。二是地方政府是執(zhí)行機(jī)關(guān)，不應(yīng)當(dāng)自己給自己設(shè)定權(quán)力，要設(shè)定可以提到地方人大。人大兩個(gè)月開一次會(huì)，不會(huì)誤事。另一種意見主張賦予地方政府規(guī)章設(shè)定權(quán)，理由一是國(guó)家大，經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，事事中央管，很難管好。二是地方政府管理經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活的指導(dǎo)思想已發(fā)生變化，不會(huì)亂設(shè)許可。三是地方立法周期長(zhǎng)，影響行政效率。

　　全國(guó)人大常委會(huì)綜合考慮兩種意見，認(rèn)為省、自治區(qū)、直轄市政府轄區(qū)大，綜合管理任務(wù)重，有時(shí)出現(xiàn)地方性特殊問題，需立即采取措施進(jìn)行管理，法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，制定地方法規(guī)又來不及，賦予省級(jí)政府許可設(shè)定權(quán)是必要的。為此，行政許可法規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性行政許可。臨時(shí)性行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)。”給了一個(gè)一年期的臨時(shí)行政許可設(shè)定權(quán)。這樣處理，既適應(yīng)了實(shí)際需要，又體現(xiàn)了法制原則。又規(guī)定“規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)實(shí)施該行政許可做出具體規(guī)定。”

　　行政許可法第十七條規(guī)定，除法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章外，任何規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。

　　這里的含義是：一是，除上面有權(quán)機(jī)關(guān)外，其他別的機(jī)關(guān)，如較大市政府、一般設(shè)區(qū)或不設(shè)區(qū)的市政府、縣、鄉(xiāng)政府都不能再設(shè)定行政許可，地方常委也不能再設(shè)定行政許可；二是，全國(guó)人大、國(guó)務(wù)院、省級(jí)和較大市人大、省級(jí)政府有權(quán)設(shè)定許可，但許可的形式只能用法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章形式，不能再用其他紅頭文件或者通知等形式。