實務大講堂

　　法務實踐中，建設施工工程合同糾紛較多，有些案件完全是當事人沒有注意合同中的陷阱造成的，那么如何防范呢，本文將從建設施工工程合同的基本含義及法定權利義務說起，談談如何防范于未然，供大家參考。

　　建筑施工合同是指一方依約定完成建設工程，另一方按約定驗收工程并支付酬金的合同。前者稱承包人，后者稱為發(fā)包人。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同，屬于承攬合同的特殊類型，因此，法律對建設工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的相關規(guī)定。

　　建設工程合同作為承攬合同的特殊類型，除具有承攬合同的一般法律屬性外，還具有以下特點：

　　1.建設工程合同中完成的工作構成不動產，通常要涉及對土地的利用強制性規(guī)范的限制，當事人不得違反規(guī)定自行約定，而且施工的承包人必須是經國家認可的具有一定建設資質的法人。

　　2.建設工程合同屬要式合同，應當以書面方式訂立。

　　一、建設工程合同的訂立和主要條款

　　（一）勘察、設計合同的訂立

　　勘察、設計包括初步設計和施工設計�？辈椤⒃O計單位接到發(fā)包人的要約和計劃任務書、建設地址報告后，經雙方協(xié)商一致而成立，通常在書面合同經當事人簽字或蓋章后生效。

　　勘察、設計如由一單位完成，可簽訂一個勘察設計合同；若由兩個不同單位承擔，則應分別訂立合同。

　　建設工程的設計由幾個設計單位共同進行時，建設單位可與主體工程設計人簽訂總承包合同，由總承包人與分承包人簽訂分包合同�？偝邪�人對全部工程設計向發(fā)包人負責，分包人就其承包的部分對總承包人負責并對發(fā)包人承擔連帶責任。

　　（二）施工、安裝工程承包合同的訂立

　　發(fā)包人和承包人根據已獲批準的初步設計、技術設計、施工圖和總概算等文件，就合同的內容協(xié)商一致時，即可成立建筑施工和安裝工程承包合同。

　　發(fā)包人可以將全部施工安裝工程發(fā)包給一個單位總承包，也可以發(fā)包給幾個單位分別承包。一個承包人總承包的，可以將承包的工程，部分分包給其他分包人，簽訂分包合同，總承包人對發(fā)包人負責，分包人對總承包人負責并與總承包人對發(fā)包人負連帶責任。

　　（三）分承包的禁止

　　根據建設工程的性質，對于應當由一個施工人完成的工程，總承包人不得將工程肢解發(fā)包給若干個分承包人；總承包人經發(fā)包人許可，可將承包的部分工作交由第三人完成，但不得將全部工程交由第三人完成。如果違反上述法律規(guī)定，可以準用承攬合同的有關規(guī)定，發(fā)包人有合同解除權。

　　（四）建設工程合同的主要條款

　　根據合同法第274條規(guī)定，勘察、設計合同的主要條款包括提交有關基礎資料和文件（包括概算）的期限、質量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款。

　　根據合同法第275條規(guī)定，施工合同的主。，要條款包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

　　二、建設工程合同當事人的權利和義務

　�。ㄒ唬┌l(fā)包人的主要義務

　　1.發(fā)包方為按期施工做好必要的準備工作，發(fā)包人除按規(guī)定向對方交付施工圖和有關施工的技術資料外。要做好土地征用、房屋拆遷{障礙物拆除和領取建筑許可證等工作。

　　2.按雙方商定的分工，按時按質按量供應建筑材料和設備。

　　3.及時進行單項工作和全部工程的驗收工作。

　　（二）承包人的主要義務

　　1.按雙方商定的分工，做好建筑材料、設備和構件的采購、供應和保管工作。

　　2.嚴格按照施工圖，紙和操作規(guī)程進行施工，保證工程質量。

　　3.接受對方對工程進度、工程質量的監(jiān)督。

　　4.按期完成建設工程，提出竣工驗收資料及竣工圖，及時向對方交付。

　　5.依據合同在一定期限內負責保修。地點的一方稱為承運人，支付票款或運輸費用的一方為旅客、托運人或者收貨人。運輸合同分為客運合同、貨運合同和多式聯(lián)運合同。

　　三、建設工程合同簽訂的方式

　　建設工程合同簽訂的方式有兩種：一是協(xié)商方式即由雙方當事人通過協(xié)商簽訂建設合同，二是通過招標投標的方式。招標投標是國際經濟交往和國際貿易中普遍采用的一種交易方式，近年來在我國國內經濟交往中尤其是在各種工程建筑項目中逐漸采用，這主要是因為它具有科學性、效益性、公平性和安全性等優(yōu)點，它是商品經濟高度發(fā)達的產物，是市場經濟的一種競爭機制。

　�。ㄒ唬┩ㄟ^公開招標的形式，誰家公司建設工程造價低、質量好、工期短、能夠保證國家建設工程任務的完成，提高投資效益，誰家公司就中標，并由中標的公司與建設單位簽訂建筑合同。所以，對于一些重大工程，適宜采取招標方式簽訂。

　�。ǘ�）建設工程合同主體

　　在簽訂建設工程合同中發(fā)包人應切實注意承包人的資格。因為一項工程，事關重大，其不僅關涉到財產的損失，而且關涉到工程使用者的生命安全，合同當事人的選擇在建設工程合同中至關重要，選擇建設工程合同的主體應從以下幾個方面考慮：

　　（1）是否具有從事建設工程的資格。

　�。�2）承包人的資金狀況。

　�。�3）承包人的人才技術狀況。

　�。�4）承包人的信譽。

　�。�5）承包人的建設工程經驗。

　　（三）建設工程總包與分包

　　由于建設工程項目的內容復雜，涉及面廣，其建設工程項目的全部完成，要看建設工程項目的大小和承包單位的技術力量而定。不過，往往不是一個單位能夠完成的。因此，在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設計、施工三項工程組成�？梢园�給一個單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設計、施工的進度、質量，以及工程造價等方面、對總包單位全面負責。而總包單位則對建筑單位全面負責。這是規(guī)定第一種簽訂合同的形式。至于規(guī)定第二種簽訂合同形式是：勘察、設計、施工三項工程，按其規(guī)定工程項目不同性質，可劃為兩個主要方面分別簽訂合同，也就是勘察、設計合同和建筑安裝合同。根據其工程項目大小的具體情況決定，建設單位可與勘察、設計單位和施工單位，分別簽訂合同。

　　（四）建設工程合同的主要條款

　　其合同的主要條款，即合同的主要內容和核心，確定了雙方當事人的權利與義務。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭議時解決糾紛的依據。對此必須詳細明確的加以規(guī)定。應嚴加杜絕口頭協(xié)議。

　　四、建設工程合同簽訂中的陷阱及防范

　　（一）在簽訂建設工程勘察、設計合同中的陷阱與防范

　　1.在發(fā)包人和承包人條款方面

　　陷阱：承包人不具備與工程相應資質和法人資格，填寫時，真正承包人將自己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質量保證不了。

　　防范：核對清楚承包人，且審查承包人的工程建設資格和等級。

　　2.在委托書方面

　　陷阱：不填寫委托書，或委托事項填寫不全、不清。

　　防范：全面、正確、詳細填寫委托書

　　3.在委托人義務條款方面

　　陷阱：委托人的義務填寫不細、不具體、不全面，致使工程責任不好判定。

　　防范：委托人的義務，一定要填細、填全。

　　4.在承包人義務條款方面

　　陷阱：承包人的義務籠統(tǒng)，不細化，出現(xiàn)糾紛后，不宜追究承包人的責任。

　　防范：填寫承包人的義務越細越好，每個環(huán)節(jié)和要求都要寫清楚。

　　5.在糾紛解決方式條款方面

　　陷阱：當事人各自選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄。

　　防范：協(xié)定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

　　6.在合同簽字蓋章方面

　　陷阱：合同最后只簽字不蓋章。

　　防范：一定要在合同書上簽字蓋章，并按要求公證。

　　7.在規(guī)定違約責任方面

　　陷阱：承包人盡力減少違約責任事項，或盡量減弱違約責任程度，或減少違約責任額。

　　防范：發(fā)包人一定要將承包人不履行義務的責任寫全面、寫明確、寫具體。

　　8.在增補條款方面

　　陷阱：只寫“經雙方協(xié)商一致，增加補充下列項條款”而沒有增補以“空白”記入。

　　在合同條款籠統(tǒng)的情況下，承包人不增補工程事項。

　　防范：發(fā)包人應將承包人完成工程的要求及各種細節(jié)補齊，防止條款籠統(tǒng)，而使工程質量等出現(xiàn)問題不宜追究。

　　（二）在簽訂建筑安裝工程承包合同中的陷阱及防范

　　1.在發(fā)包人、承包人條款方面

　　陷阱：承包人不具備與工程相應資質和法人資格，填寫時，真正承包人將自己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質量保證不了。

　　防范：核對清楚承包人，且審查承包人的工程建設資格和等級。

　　2.在質量條款方面

　　陷阱：質量條款籠統(tǒng)，不細化，出現(xiàn)糾紛后，不宜追究承包人的責任。

　　防范：質量條款越細越好，每個環(huán)節(jié)和要求都要寫清楚。

　　3.簽訂違約責任條款方面

　　陷阱：承包人盡力減少違約責任事項，或盡量減弱違約責任程度，或減少違約責任額。

　　防范：發(fā)包人一定要將承包人不履行義務的責任寫全面、寫明確、寫具體。

　　4.在糾紛解決方式條款方面

　　陷阱：選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄。

　　防范：協(xié)定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

　　5.在簽字蓋章方面

　　陷阱：只簽字不蓋章。

　　防范：一定要在合同書上簽字、蓋章，并按要求公證。