近年來，隨著《招標投標法》的深入貫徹落實，招標人和中標人的行為得到了很大的規(guī)范，從源頭上預(yù)防腐敗、保證工程質(zhì)量起到了很好的作用，取得了明顯的效果。但有些地方中標工程的轉(zhuǎn)包和違法分包行為固疾難醫(yī)，屢禁不止，還呈現(xiàn)出新的趨勢、新的特點，嚴重干擾著建筑市場秩序，危害著工程質(zhì)量，在社會上產(chǎn)生了極壞的影響。筆者就建筑領(lǐng)域的工程轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象做些探討。

　　一、轉(zhuǎn)包和違法分包的涵義

　　招標人通過招標投標活動選擇了適合自己需要的中標人并與之訂立合同。中標人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，完成中標項目。中標人不應(yīng)將工程轉(zhuǎn)包給他人。

　　所謂轉(zhuǎn)包是指中標人將其承包的中標項目轉(zhuǎn)手讓給他人，使他人實際上成為該中標項目的新的承包人的行為。從實踐上看，轉(zhuǎn)包行為有很大的危害性。中標人擅自將其承包的中標項目轉(zhuǎn)包，也違反了合同法律的規(guī)定。中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標人的利益，是法律所禁止的行為。

　　所謂中標項目的分包是指一中標項目實行總承包的單位，將其總承包的中標項目的某一 分或幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項目的分包合同，此時中標人就成為分包合同的發(fā)包人。對一些招標項目如大中型建設(shè)工程或結(jié)構(gòu)復(fù)雜下，將自己總承包工程項目中的部分非主體、非關(guān)鍵性工作項目分包給其他承包人，以發(fā)揮各自的優(yōu)勢，這對提高工作效率，降低工程造價，保證工程質(zhì)量都有好處。但分包必須遵守法律規(guī)定的限制條件：

　�。�1）中標人只能將中標項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；

　�。�2）分包的工程必須是招標采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經(jīng)招標人認可；

　�。�3）中標項目的主體性、關(guān)鍵性工作必須由中標人自行完成，不得分包；

　�。�4）分包只能進行一次。

　　一般來說，總承包企業(yè)和分包企業(yè)必須具有獨立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任的能力，必須遵守有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，不擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。但為了維護招標人的權(quán)益，適當(dāng)加重分包人的責(zé)任，《招標投標法》規(guī)定了中標人與分包人應(yīng)當(dāng)就分包工程對招標人承擔(dān)連帶責(zé)任，也就是說因分包工程出現(xiàn)的問題，招標人既可以要求中標人承擔(dān)責(zé)任，也可以直接要求分包人承擔(dān)責(zé)任。

　　二、現(xiàn)象

　　1、有些中標企業(yè)擅自轉(zhuǎn)包。有的中小型企業(yè)為了謀取利潤，在沒有征得招標人同意的 前提下或者是通過關(guān)系，將經(jīng)評審的合理低價中標的、本身就沒有多大利潤的項目，轉(zhuǎn)包給他人，自己按一定的比例提成，凈得一些利潤；至于施工成本、工程質(zhì)量、竣工驗收等一些問題，原中標人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤，導(dǎo)致工程偷 工減料、粗糙劣質(zhì)。

　　2、中標的項目經(jīng)理私下轉(zhuǎn)包或轉(zhuǎn)包后再次轉(zhuǎn)包。這些項目經(jīng)理大都是亂掛靠企業(yè)的。他們在掛靠時辦理投標報名手續(xù)期間，就已經(jīng)交了部分掛靠費用，若中標后，還將按中標價4-8%比例提成；而掛靠中標的項目經(jīng)理自己想得些純利潤就轉(zhuǎn)手給他人承建。這種轉(zhuǎn)包行為 比企業(yè)轉(zhuǎn)包更具有隱藏性，人們往往注意建筑企業(yè)是否變化而不注意項目經(jīng)理的更換，所以 有的工程能被項目經(jīng)理轉(zhuǎn)包二三個人，而招標人卻全然不知詳情。

　　3、不按規(guī)定履行轉(zhuǎn)包、分包手續(xù)。有的中標企業(yè)和項目經(jīng)理因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾，短時間內(nèi)實在無法協(xié)調(diào)解決好，或者施工條件突然發(fā)生變化等不可抗力原因必須要轉(zhuǎn)包的工程以及招標時充許分包的工程，私自決定給他人施工；不讓原招標人審查承接企業(yè)和項目經(jīng)理的資質(zhì)，不到招投標管理部門辦理有關(guān)轉(zhuǎn)包或分包手續(xù)，更談不上報建管部門 備案了。

　　4、有些施工企業(yè)將中標工程視為直接分包的自留地。有的中標企業(yè)與招標人合同簽訂后，私自將主體和關(guān)鍵性工作轉(zhuǎn)包于他人施工，從中牟取利潤。在工程招標時，中標企業(yè)的 投標文件中就已經(jīng)載明響應(yīng)招標文件的要求，工程的主體與關(guān)鍵性工作不轉(zhuǎn)包和非法分包，而中標企業(yè)私自轉(zhuǎn)包于他人，不論其轉(zhuǎn)包于誰，其資質(zhì)如何，都是錯誤的。某二級建筑公司在一教工宿舍樓工程施工招標中中標，與招標人簽訂合同后，私下立即與三個公司分別簽訂了施工合同：與一個三級建筑公司簽訂了土建工程施工合同、與一個水電公司簽訂了水電工程施工合同、還與一個裝璜公司簽訂了裝璜施工合同。而自己沒有一個項目經(jīng)理參與施工，充當(dāng)了皮包公司的角色。在施工過程中，雙方配合不好相互攻擊揭短，施工進程不一，延誤了工期，暴露了很多問題。

　　三、原因

　　1、招標人對自身應(yīng)有的權(quán)力認知較少。有些招標人嚴重缺乏對承包商的監(jiān)督管理知識，特別是如何考核監(jiān)理公司派駐監(jiān)理員的工作情況；如何考核項目經(jīng)理在位情況以及項目經(jīng)理更換必須具有相應(yīng)的資質(zhì)等，他們不知道中標的項目經(jīng)理原則上不允許更換，特殊情況下更換項目經(jīng)理須嚴格把關(guān)，并履行法定的程序。

　　2、有些招標人意志不堅定。有的施工企業(yè)本身就不準備組織人員施工中標工程，因此千方百計施展技倆引誘招標人，驚受不了施工企業(yè)或項目經(jīng)理言行套騙的招標人就放棄原則。

　　3、項目經(jīng)理亂掛靠是工程轉(zhuǎn)包和違法分包這一固疾難醫(yī)的結(jié)癥。有些地方對項目經(jīng)理管理十分混亂，無序流動現(xiàn)象非常嚴重，極不嚴肅，主管部門出具的證明隨意性太大，有的項目經(jīng)理一個月不到更換4個公司投標；沒有按照三年變動一次項目經(jīng)理的要求進行常規(guī)管理，沒有按規(guī)定即時更換項目經(jīng)理證，或在原項目經(jīng)理證上加蓋有權(quán)部門的印鑒，以示合法流動。

　　4、相關(guān)監(jiān)督管理部門配合不到位。招投標管理部門對招標后的項目管理不到位，沒有檢查中標單位的項目經(jīng)理是否變更，工程有無轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象；發(fā)現(xiàn)問題即時與建筑管理部門溝通，共同盡早解決。負有直接管理責(zé)任的建筑管理部門在辦理施工許可證時，沒有認真審查中標企業(yè)的資質(zhì)等級、中標標項目經(jīng)理情況；施工期間的日常檢查中，沒有核查中標項目經(jīng)理的在位情況；發(fā)現(xiàn)變更者沒有得到建設(shè)單位同意并到建管部門履行相關(guān)手續(xù)時，沒有認真的正確對待，而是任行其事。其他相關(guān)部門更是敷衍了事。

　　四、對策

　　1、加大宣傳力度，為招標人充分履行自身權(quán)力提供法律依據(jù)。

　　一是利用廣播、電視、報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒介宣傳招標人的權(quán)利和義務(wù)，使招標人提高對施工企業(yè)行使檢查、管理和監(jiān)督權(quán)利的認識；二是印發(fā)應(yīng)知材料。招投標管理部門和建筑管理部門應(yīng)編印《招標人行為指南》、《投標人行為指南》、《中標人須知》、《工程守法分包指南》和《承建企業(yè)須知》發(fā)送給招標人、投標人和中標人，讓他們知道自己應(yīng)該干什么、怎么干，了解 違法應(yīng)負的責(zé)任，何處評判，提高他們認真履行職責(zé)，依法辦事的自覺性。

　　2、建筑企業(yè)應(yīng)注重自身建設(shè)，以適應(yīng)市場競爭的需要。

　　在激烈的市場競爭中，只有加強 內(nèi)部理，采用新技術(shù)、新工藝降低企業(yè)成本，優(yōu)化資源配置，提高勞動生產(chǎn)率，才能增強企業(yè)的競爭力，不斷發(fā)展壯大，在競爭中才能立于不敗之地。

　　3、簡化程序，規(guī)范行為，提高辦事效率。

　　招標投標管理部門要在不違反有關(guān)法律法規(guī)的前提下，對分包工程只要總承包企業(yè)和分包企業(yè)具有獨立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任 能力、資質(zhì)符合能力具備，應(yīng)鄭重招標人意見，符合直接發(fā)包條件的就辦理直接發(fā)包手續(xù)；符 合采用招標方式確定分包企業(yè)的，必須按照《招標投標法》等法律法規(guī)的規(guī)定：發(fā)布招標公告、制定招標文件、組織評標、定標，擇優(yōu)選擇分包企業(yè)；但不論哪種方式確定的工程造價不得低 于分包企業(yè)的成本價；在當(dāng)?shù)卣�府指定的工程交易中心�?guī)范操作，分包合同必須報當(dāng)?shù)亟ㄖ�工程管理部門備案，以便管理�？傊�，在程序環(huán)節(jié)上，既堅持規(guī)范運作，維護公平競爭，又要盡可能的簡化程序，縮短 時間。

　　4、政府重視，相關(guān)職能部門密切配合，共同整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為。

　　建筑工程領(lǐng)域的 轉(zhuǎn)包和違法分包是導(dǎo)致劣質(zhì)工程的主要原因之一，它拌隨著腐敗，并產(chǎn)生著比腐敗更嚴重的后果即危害他人的生命財產(chǎn)，因此，各級政府必須高度重視，加大力度，重拳出擊。

　　第一、成立 工程專項治理整頓領(lǐng)導(dǎo)小組，負責(zé)研究組織協(xié)調(diào)工作；下設(shè)辦公室，抽調(diào)相關(guān)部門業(yè)務(wù)人員合暑辦公，制定整治方案，分步實施。

　　第二、加大宣傳力度。要在工程相對集中的各類園、區(qū)設(shè)立咨詢臺，面對面解答各界群眾提出的問題；剪集圖畫展；請媒體介入，當(dāng)曝光的曝光，有針對性的講清危害，以充分的事實說明整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為的重要性和緊迫性，并將宣傳貫穿始終。

　　第三、調(diào)查摸底，造冊登記。對轄區(qū)內(nèi)在建工程的基本概況、中標情況、在建企業(yè)情況、違法違規(guī)事實等一個不漏登記在冊。特別是弄虛作假，騙取工程的；不具備與工程建設(shè)相符的施工能力，經(jīng)多次督促整改仍無改觀的；在工程建設(shè)中發(fā)生重大質(zhì)量事故或安全事故的；有嚴重違法、違紀行為的等要詳細登記，表述清楚。

　　第四、明確職責(zé)，查處到位。

　　一是招投標管理部門和工商行政管理部門除做好宣傳工作之外，還應(yīng)做好查處工作。

　�。�1）只要認定為轉(zhuǎn)包和違法分包的，一律視為無效。因為關(guān)于禁止中標人轉(zhuǎn)讓中標項 目，禁止中標人違法分包以及禁止分包人再次分包的規(guī)定屬于法律的強制規(guī)定。中標人或分包人違反這些規(guī)定所簽訂的轉(zhuǎn)讓、分包合同屬于《合同法》規(guī)定的無效合同，轉(zhuǎn)讓、分包不具有法律效力。

　　（2）罰款。視其情節(jié)可以處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額5%-10%。

　�。�3）有違法所得的，沒收違法所得。只要中標人轉(zhuǎn)包或違法分包以及分包人再次分包所獲得的金錢收入，都應(yīng)當(dāng)沒收。

　�。�4）可以責(zé)令停業(yè)整頓。對違反行政管理秩序的建筑企業(yè)，應(yīng)根據(jù)中標人和分包人違法行為的具體情節(jié)決定是否采用；

　�。�5）情節(jié)嚴重的，應(yīng)采取嚴厲的措施，吊銷其營業(yè)執(zhí)照。

　　二是建筑管理部門要充分發(fā)揮部門的職能作用。應(yīng)依照國家和省建筑管理條例等有關(guān)法律法規(guī)管理到位，特別是對項目經(jīng)理的管理應(yīng)明確專人負責(zé)，爭取用半年到一年的時間抓出成效。項目經(jīng)理三年內(nèi)不得流動，流動必須辦理有關(guān)手續(xù)；沒有辦理合法手續(xù)的，招投標管理部門不允許參加任何工程的投標。在適當(dāng)時候，應(yīng)舉辦建設(shè)單位工程負責(zé)人培訓(xùn)班，對項目經(jīng)理在施工期間的責(zé)任、監(jiān)理人員的職責(zé)以及配合建 管部門管理的內(nèi)容進行輔導(dǎo)，努力提高綜合監(jiān)督管理水平。

　　三是質(zhì)量監(jiān)督管理部門對轄區(qū)內(nèi)的 每一個工程都有要定到人，明確終身負責(zé)制，強化責(zé)任意識，不放過施工的每一環(huán)節(jié)，確保工程質(zhì)量。四、安全監(jiān)督管理部門要積極響應(yīng)中央號召，把工程建筑領(lǐng)域納入安監(jiān)范圍，發(fā)現(xiàn)問題即時解決，并做到常抓不懈。第五、分類指導(dǎo)，鞏固成果。依法查糾后，要做好跟蹤檢查工作，防止反彈。這樣，下大力氣，綜合整治，一定會有效遏制轉(zhuǎn)包和違法分包的勢頭。