長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)影響，合同當(dāng)事人索賠意識(shí)淡薄，有的業(yè)主很反感索賠，有的承包人不會(huì)索賠。當(dāng)出現(xiàn)索賠事件時(shí)，甲乙雙方一般都愿意私下解決，很少提出正式的索賠。

　　一、索賠事件少有發(fā)生的原因

　�。ㄒ唬┧髻r認(rèn)識(shí)誤區(qū)

　　1.業(yè)主角度

　　由于思想認(rèn)識(shí)的偏差，業(yè)主在履行合同的過(guò)程中，有意識(shí)地壓制或回避索賠。按照FIDIC合同條款，索賠的本質(zhì)是指承包商因業(yè)主安排失誤、不可抗力、非乙方過(guò)失造成損失，向業(yè)主尋求賠償。如果索賠成功，似乎表示業(yè)主承認(rèn)了自身的錯(cuò)誤或業(yè)主的無(wú)能，這對(duì)業(yè)主的業(yè)績(jī)影響不好，審計(jì)時(shí)還會(huì)檢查業(yè)主是否有重大失誤或變相的行賄受賄。所以業(yè)主認(rèn)為索賠是一件不光彩的事，不愿正視索賠問(wèn)題。另外業(yè)主索賠觀念比較淡薄，不習(xí)慣支付“額外”款項(xiàng)，即使是合理的索賠也難以接受，因此，即使索賠成立，也不愿以索賠的形式處理，而是采用給承包商補(bǔ)償費(fèi)用的辦法處理。

　　2.承包商角度

　　承包商索賠意識(shí)不強(qiáng)，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到索賠是合同賦予自己的正當(dāng)權(quán)利，通過(guò)索賠爭(zhēng)取到的利益是本企業(yè)應(yīng)得的利益。怕提出索賠會(huì)激化與業(yè)主和監(jiān)理工程師之間的矛盾，帶來(lái)事后麻煩，不利于今后長(zhǎng)遠(yuǎn)合作。擔(dān)心監(jiān)理工程師處理不公正，提出索賠也是枉然，不如不提。

　　3.監(jiān)理工程師角度

　　監(jiān)理工程師認(rèn)為承包商提出索賠，業(yè)主因此受到損失，可能會(huì)歸罪于監(jiān)理工程師工作沒(méi)有做好，由于害怕承擔(dān)責(zé)任，從而對(duì)合理的索賠也采取回避的態(tài)度；另外，處理索賠要調(diào)查取證，工作難度大，加之人員少，服務(wù)費(fèi)用低，索賠處理對(duì)監(jiān)理工程師來(lái)說(shuō)只有工作而沒(méi)有經(jīng)濟(jì)效益，因而對(duì)索賠采取簡(jiǎn)單處理。

　�。ǘ�）權(quán)利不對(duì)等

　　雖然我國(guó)《合同法》規(guī)定了平等的原則，但由于目前建筑市場(chǎng)處于買(mǎi)方市場(chǎng)的形勢(shì)下，承包人處于被動(dòng)的不利地位。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的主要原因是工程款掌握在業(yè)主手中，業(yè)主對(duì)承包商是一種“捆綁式”的控制，突出表現(xiàn)在對(duì)工程款支付的控制上，例如只要由監(jiān)理工程師認(rèn)證承包商違約，業(yè)主就可直接從應(yīng)付給承包商的工程進(jìn)度款中扣除相應(yīng)的反索賠款項(xiàng)，可通知承包商，亦可不通知承包商。

　�。ㄈ�）“關(guān)系就是生產(chǎn)力”意識(shí)強(qiáng)烈

　　“關(guān)系就是生產(chǎn)力”這種觀念，對(duì)索賠意識(shí)的樹(shù)立起到很大的阻礙作用，它讓合同當(dāng)事人錯(cuò)誤地認(rèn)為：能否處理好各方面的關(guān)系，是業(yè)主、承包商、監(jiān)理工程師能否良好合作的重要因素。業(yè)主與承包商之間的合作關(guān)系需要長(zhǎng)期的共同維持才能建立起來(lái)，這種合作關(guān)系很容易被破壞，一旦被破壞之后就很難恢復(fù)。而且，這種合作關(guān)系易引發(fā)連鎖反應(yīng)，一次好的合作可以帶來(lái)下一次的繼續(xù)合作，一次不好的合作可能會(huì)導(dǎo)致下一次的無(wú)法合作，甚至永遠(yuǎn)不再合作。而合作雙方，尤其是承包商，迫于眼前的激烈競(jìng)爭(zhēng)和生存需要，一般不愿意與對(duì)方發(fā)生摩擦。

　�。ㄋ模┍O(jiān)理工程師很難做到真正的“公正”

　　監(jiān)理工程師的“公正”與賦予其解決爭(zhēng)端的權(quán)力是一對(duì)權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系， 但這一關(guān)系極不對(duì)稱。前者是一種務(wù)虛的道德要求， 后者卻是務(wù)實(shí)的權(quán)力行使，這對(duì)監(jiān)理工程師的道德素質(zhì)要求特別高。在當(dāng)今社會(huì)中，監(jiān)理工程師很難在行使權(quán)利時(shí)做到嚴(yán)格的公正。

　　監(jiān)理工程師一身兼兩職本身就存在著矛盾，他一方面代表業(yè)主管理工程，另一方面又要公正處理業(yè)主和承包商的爭(zhēng)端，監(jiān)理工程師這種既作為業(yè)主的代表又作為合同爭(zhēng)端解決者的雙重身份對(duì)承包商是不公平的，因?yàn)楸O(jiān)理工程師首先代表業(yè)主的利益，其費(fèi)用由業(yè)主支付，在出現(xiàn)合同爭(zhēng)端時(shí)，難以保持公正的立場(chǎng)，最大的可能是偏袒業(yè)主，損害承包商的利益。

　　二、完善合同索賠制度的建議

　�。ㄒ唬┿y行介入，消除業(yè)主與承包商之間的不平等

　　業(yè)主與承包商之間的權(quán)利不平等，其主要原因還是工程款掌握在業(yè)主手中。如果承包商對(duì)業(yè)主實(shí)施索賠，那么業(yè)主就可能找理由對(duì)承包商實(shí)施反索賠。而業(yè)主對(duì)承包商的反索賠更容易，只要監(jiān)理工程師認(rèn)證承包商違約，業(yè)主就可以直接從工程款中將反索賠費(fèi)用扣除。所以，要消除業(yè)主與承包商之間的不平等，就必須嚴(yán)格控制工程款的支付。

　　筆者建議可以采用銀行介入的方式控制工程合同價(jià)款的收支。業(yè)主、承包商、銀行三者之間簽定合同，合同規(guī)定業(yè)主與承包商按照工程進(jìn)度向銀行存入或取出相應(yīng)比例的價(jià)款，若業(yè)主滯后于工程進(jìn)度向銀行存入相應(yīng)的合同價(jià)款，則就應(yīng)該向銀行支付滯后時(shí)間的利息。另外，合同中還應(yīng)該包括業(yè)主提供給銀行的抵押（可以是即將建設(shè)的工程），以及業(yè)主向銀行存入工程款的最終期限。如果業(yè)主在最終期限之前不能向銀行存入所有的工程款，那么業(yè)主提供的抵押就歸銀行所有。而承包商無(wú)論業(yè)主是否已經(jīng)向銀行存入相應(yīng)的合同價(jià)款，都按照工程進(jìn)度直接到銀行取回合同規(guī)定的價(jià)款。

　　這樣，一方面保證承包商即時(shí)收到工程合同價(jià)款，即時(shí)開(kāi)工，不延誤工期，避免了因?yàn)闃I(yè)主資金不到位而引起的承包商與業(yè)主的索賠。另一方面，避免了以前業(yè)主直接向承包商支付工程款時(shí)帶來(lái)的地位不對(duì)等。也限制了業(yè)主反索賠時(shí)，直接從工程款中扣除反索賠費(fèi)用的權(quán)利。在這樣一個(gè)地位相對(duì)平等的前提下，業(yè)主與承包商之間索賠與反索賠就可順利進(jìn)行了，承包商不再害怕工程合同價(jià)款直接被業(yè)主扣除，他們之間的索賠與反索賠都要通過(guò)相應(yīng)的程序才能實(shí)現(xiàn)。

　　（二）允許協(xié)商

　　“關(guān)系就是生產(chǎn)力”這種觀念對(duì)人們有一定的影響，這是在中國(guó)社會(huì)的大背景下客觀存在的，應(yīng)正確地看待這個(gè)問(wèn)題�，F(xiàn)在很多人將這個(gè)觀念看作一條社會(huì)定律。清楚地認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題后，筆者認(rèn)為，為了適應(yīng)社會(huì)，就應(yīng)該用好這條規(guī)律。合同中可規(guī)定，當(dāng)業(yè)主與承包商之間出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，可由雙方自行協(xié)商解決，協(xié)商的結(jié)果要作為合同的補(bǔ)充內(nèi)容。協(xié)商結(jié)果的工程款可不再以銀行為中介來(lái)支付，直接在合同的補(bǔ)充內(nèi)容中說(shuō)明哪一方因何原因向另一方追加或補(bǔ)償多少工程款。當(dāng)任何一方不滿意協(xié)商結(jié)果，有爭(zhēng)端發(fā)生時(shí)，可上報(bào)爭(zhēng)端裁決委員會(huì)來(lái)解決。

　�。ㄈ�）采用爭(zhēng)端裁決委員會(huì)來(lái)解決爭(zhēng)端

　　當(dāng)業(yè)主與承包商出現(xiàn)爭(zhēng)端時(shí)，由于監(jiān)理工程師難以保證其公正性，所以筆者建議取消監(jiān)理工程師的公正性地位，采用爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（DAB）來(lái)解決爭(zhēng)端。

　　1999 年新版《施工合同條件》中，在一般條件中就寫(xiě)明了采用爭(zhēng)端裁決委員會(huì)（Dispute Adjudication Board，以下簡(jiǎn)稱“DAB”）來(lái)解決爭(zhēng)端，取消了監(jiān)理工程師的公正性地位。爭(zhēng)端裁決委員會(huì)是指業(yè)主和承包商按照《施工合同條件》第20.2款規(guī)定，在投標(biāo)書(shū)附錄中規(guī)定的日期前，聯(lián)合任命一個(gè)爭(zhēng)端裁決委員會(huì)，雙方發(fā)生爭(zhēng)端時(shí)應(yīng)由DAB進(jìn)行裁決的一種爭(zhēng)端解決方式。我國(guó)的建設(shè)監(jiān)理制度是參照國(guó)際慣例并結(jié)合中國(guó)國(guó)情建立起來(lái)的。FIDIC條款是我國(guó)建立監(jiān)理制度的主要參照對(duì)象。FIDIC條款以及國(guó)際施工管理發(fā)展中有關(guān)監(jiān)理工程師地位的變化，對(duì)我國(guó)監(jiān)理事業(yè)的發(fā)展也有借鑒作用。建設(shè)監(jiān)理制度的進(jìn)一步發(fā)展，要求對(duì)監(jiān)理工程師進(jìn)行合理定位。我國(guó)建設(shè)監(jiān)理制度將公正性作為一大屬性，但長(zhǎng)期以來(lái)，監(jiān)理工程師的獨(dú)立性問(wèn)題沒(méi)有很好地解決，根本就談不上公正性，在實(shí)際中也很少有監(jiān)理工程師作為公正第三方的情況。因此，監(jiān)理的公正性在某種程度上講只是徒有其名，應(yīng)該取消監(jiān)理工程師的公正性，明確監(jiān)理工程師就是代表業(yè)主來(lái)管理工程項(xiàng)目，代表的是業(yè)主的利益，這樣做不單是與國(guó)際接軌，更是為了強(qiáng)調(diào)監(jiān)理的本質(zhì)，也與工程實(shí)際情況更為符合。

　　因此，當(dāng)業(yè)主與承包商出現(xiàn)爭(zhēng)端時(shí)，可先采用協(xié)商的方法，如果任何一方不滿意協(xié)商的結(jié)果時(shí)，就直接采用爭(zhēng)端裁決委員會(huì)來(lái)解決爭(zhēng)端。