1、建筑工程分包的概念、特征和分類

　　1.1建筑工程分包的概念。建筑工程分包是指建筑施工企業(yè)之間的專業(yè)工程施工或勞務(wù)作業(yè)的承、發(fā)包關(guān)系。分包活動(dòng)中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。

　　與此密切相關(guān)的另一個(gè)概念是建筑工程分包市場(chǎng)。所謂建筑工程分包市場(chǎng)，也即通常所說(shuō)的建筑工程二級(jí)市場(chǎng)，是指：為完成某項(xiàng)工程建設(shè)，建筑業(yè)企業(yè)之間在工程承、發(fā)包活動(dòng)中形成的平等的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的總和。

　　建筑業(yè)企業(yè)（也稱承包商）與建設(shè)單位（也稱業(yè)主或開發(fā)商）在工程承、發(fā)包活動(dòng)中形成的平等的財(cái)產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成建筑工程一級(jí)市場(chǎng)。在一級(jí)市場(chǎng)上，建筑業(yè)企業(yè)直接面對(duì)建設(shè)單位。但是，在二級(jí)市場(chǎng)上，其承包人面對(duì)的是一級(jí)市場(chǎng)上的工程承包人。所以，建筑工程二級(jí)市場(chǎng)是相對(duì)建筑工程一級(jí)市場(chǎng)而言的。它應(yīng)包括專業(yè)工程承發(fā)包市場(chǎng)和建筑勞務(wù)市場(chǎng)兩塊，并且這兩塊可相互交叉和相互作用，共同構(gòu)成統(tǒng)一的二級(jí)市場(chǎng)。同時(shí)，二級(jí)市場(chǎng)也將和一級(jí)市場(chǎng)相互作用，共同構(gòu)成同一的建筑市場(chǎng)。

　　1.2建筑工程分包活動(dòng)的特征。首先，主體是特定的。一般的，分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)；兩者在市場(chǎng)中的地位是平等的。建設(shè)單位不是分包市場(chǎng)的主體。建設(shè)行政主管部門或工商行政管理機(jī)關(guān)等部門也不是分包市場(chǎng)的主體，它們是建筑市場(chǎng)管理的主體，它們與市場(chǎng)主體之間的關(guān)系是建筑市場(chǎng)管理活動(dòng)的縱向的行政關(guān)系。

　　其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對(duì)象，包括承、發(fā)包范圍內(nèi)的專業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務(wù)。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。

　　最后，主體之間的關(guān)系是橫向的平等的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等。但不平等的情況現(xiàn)實(shí)存在，不過(guò)這也恰說(shuō)明，我們需要發(fā)展分包市場(chǎng)并對(duì)其引導(dǎo)、管理和監(jiān)督。

　　1.3建筑工程分包活動(dòng)的分類。根據(jù)交易對(duì)象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類。具體說(shuō)來(lái)：下圖中，合同關(guān)系③屬于專業(yè)工程分包；④、⑤屬于勞務(wù)作業(yè)分包；③+⑤則構(gòu)成連續(xù)兩次建筑工程分包；而合同關(guān)系①、②則不屬于建筑工程分包。

　　1.4建筑工程分包市場(chǎng)發(fā)展的必然性。最深層次的原因是建筑勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高和社會(huì)分工的發(fā)展；其進(jìn)一步發(fā)展的動(dòng)力則是人們對(duì)建筑市場(chǎng)效率的追求和實(shí)現(xiàn)有序競(jìng)爭(zhēng)的愿望。加入WTO后，積極發(fā)展建筑工程分包市場(chǎng)更是我市建筑業(yè)企業(yè)與國(guó)際接軌的客觀要求。

　　2、建筑工程分包的合法要件

　　2.1從理論上分析，建筑工程分包的合法要件分實(shí)質(zhì)要件和形式要件兩大類，具體來(lái)說(shuō)，包括：

　�。ㄒ唬┲黧w要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包人要具有完成工程項(xiàng)目的能力。

　�。ǘ�）責(zé)任要件。分承包人依據(jù)分包合同對(duì)分發(fā)包人負(fù)責(zé)，分發(fā)包人依據(jù)主合同對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；同時(shí)，分承包人就分包的項(xiàng)目對(duì)建設(shè)單位負(fù)連帶責(zé)任。所負(fù)責(zé)任，包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任和管理責(zé)任。這里的責(zé)任，包含兩層含義：其一是履行責(zé)任的過(guò)程，其二是承擔(dān)責(zé)任的后果。事實(shí)上，責(zé)任要件從屬于主體要件，責(zé)任能力是主體能力的一個(gè)方面；這里單列出來(lái)，只是為了強(qiáng)調(diào)而已。

　　（三）意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實(shí)行總分包的意思，必須由建設(shè)單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實(shí)。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時(shí)，必須經(jīng)建設(shè)單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規(guī)定的分包活動(dòng)，應(yīng)在分包之前征得同意（這一點(diǎn)和《FIDIC土木工程合同條件》有關(guān)規(guī)定相一致）。勞務(wù)分包可以由分發(fā)包人決定。其次，無(wú)論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，其合同內(nèi)容都必須由分發(fā)包人和分承包人協(xié)商一致；內(nèi)容必須真實(shí)，不能有欺詐和脅迫情形。

　　（四）客體要件。凡分包的工程必須是國(guó)家法律和公共秩序允許分包的工程；凡國(guó)家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。

　　（五）形式要件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設(shè)工程合同的一種，而建設(shè)工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條等和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定。這種形式要件，不僅是建設(shè)工程合同自身特殊性的要求，更是建設(shè)工程合同外部管理的要求；必要時(shí)還須經(jīng)過(guò)公證或鑒證。

　　2.2只有實(shí)質(zhì)要件和形式要件同時(shí)成立，方構(gòu)成合法有效的工程分包行為。

　　3、違法實(shí)施分包活動(dòng)的具體形態(tài)

　　我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)將違法實(shí)施分包活動(dòng)的具體形態(tài)概括為違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分包等。這里按照上述理論分析，結(jié)合法律規(guī)定分析如下：

　　3.1主體要件缺陷。

　　A、不具備從建設(shè)單位承包工程資格的分發(fā)包人實(shí)施分包活動(dòng)。例如，專業(yè)資質(zhì)承包人承包總承包業(yè)務(wù)后實(shí)施分包。此時(shí)主合同違法�；�于不合法的主合同不能產(chǎn)生合法的分包合同。

　　B、分承包人無(wú)資質(zhì)或超越資質(zhì)承接分包工程。

　　C、具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給總承包企業(yè)。

　　D、具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將專業(yè)施工分發(fā)包給不具備相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的總承包企業(yè)。

　　確定A、B兩種情形為違法形態(tài)，其法律依據(jù)是《建筑法》第26條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條。它們規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。但是，C、D兩種情形似乎無(wú)充分法律依據(jù)，只能從《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的出臺(tái)背景極其相關(guān)規(guī)定的精神、實(shí)施意見推知其違法；盡管從民事行為角度不能確認(rèn)該情形無(wú)效，但確認(rèn)其行政違法是足夠的。

　　3.2責(zé)任要件缺陷。A、轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負(fù)任何責(zé)任的分包/轉(zhuǎn)讓出去的行為。B、肢解分包。肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。

　　《合同法》272條、《建筑法》28條，《質(zhì)量條例》第25條對(duì)轉(zhuǎn)包均予以禁止。如《建筑法》第28條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條規(guī)定，“…本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”此外，一般認(rèn)為，分發(fā)包人對(duì)其承包的工程應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理；項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復(fù)雜程度相適應(yīng)的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)管理人員，其中項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員、項(xiàng)目核算人員應(yīng)當(dāng)是本單位的人員。如果分發(fā)包人違反這些規(guī)定，可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

　　3.3意思表示要件缺陷。A、專業(yè)施工分包未取得建設(shè)單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設(shè)單位其他形式的同意（實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的，分發(fā)包人也沒有在投標(biāo)文件中載明分包意圖）。B、主管部門（強(qiáng)行）指定分包。C、建設(shè)單位（強(qiáng)行）指定分包。D、掛靠。

　　對(duì)于A種情況，《建筑法》第29條規(guī)定，“……但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。”《招標(biāo)投標(biāo)法》第30條規(guī)定，“投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件載明的項(xiàng)目實(shí)際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進(jìn)行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明。”對(duì)于B、C兩種情況，《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。《江蘇省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第12條規(guī)定：“發(fā)包人不得實(shí)施下列行為：…（六）強(qiáng)令總承包人實(shí)施分包，或者限定總承包人將工程發(fā)包給指定的分包人；…”實(shí)施上述禁止性行為均屬指定分包。《江蘇省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第48條規(guī)定：“發(fā)包人有本條例第十二條第（六）項(xiàng)…規(guī)定行為的，由建設(shè)行政主管部門責(zé)令改正，處以警告；有違法所得的，沒收違法所得。”具體認(rèn)定中，如果分發(fā)包人有足夠證據(jù)表明其被迫接受關(guān)于分包的指定，才構(gòu)成意思表示要件缺陷。

　　盡管掛靠并不必然地發(fā)生在分包活動(dòng)中，但是在實(shí)踐中，被掛靠方往往聲稱其實(shí)施的是分包活動(dòng)。掛靠在法律上認(rèn)為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止。《建筑法》第26條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)…以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。這可以看成是法律以禁止的形式對(duì)掛靠所作出的定義。《江蘇省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》對(duì)上述規(guī)定作了進(jìn)一步的細(xì)化，但其細(xì)化的內(nèi)容卻值得探討。

　　3.4客體要件缺陷。A、將主體工程分包的。B、將專業(yè)工程非勞務(wù)部分分包的（即專業(yè)施工再分包）。C、勞務(wù)工程再分包的。

　　建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實(shí)施分包�！逗贤�法》第272條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工

　　作交由第三人完成。本條還和《建筑法》第29條同時(shí)規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第30條、第48條規(guī)定了非關(guān)鍵性工程的分包。

　　3.5形式要件缺陷。A、未采用書面分包合同；B、分包合同過(guò)于簡(jiǎn)單。

　　如前所述，A種情況的違法性是顯然的。對(duì)于B種情況，我們可以參見《合同法》有關(guān)內(nèi)容。《合同法》第275條規(guī)定，“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。”而分包合同應(yīng)當(dāng)屬于施工合同的一種。當(dāng)然，形式要件缺陷可以通過(guò)補(bǔ)正予以補(bǔ)救。

　　3.6此外，還有違反本地有關(guān)行政管理規(guī)定的分包活動(dòng)。A分包活動(dòng)當(dāng)事人任何一方未辦理《信用手冊(cè)》；B主合同未辦理備案手續(xù)；C分包合同未辦理備案手續(xù)。

　　4、建筑工程分包在《合同法》上的性質(zhì)。

　　4.1在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”。債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱債務(wù)承擔(dān)，指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔(dān)應(yīng)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)（《合同法》第84條）。所謂并存的債務(wù)承擔(dān)，指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。結(jié)合實(shí)際情況，建筑工程分包合同應(yīng)當(dāng)屬于“債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”2的這種情況；顯然，在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　4.2建筑工程分包合同不屬于“第三人代為履行”（《合同法》第65條）的情況。第三人代為履行，指當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，但是第三人并沒有加入到合同關(guān)系中來(lái)，也沒有承擔(dān)債務(wù)而成為合同當(dāng)事人；發(fā)生糾紛時(shí)，第三人并無(wú)直接的法律責(zé)任。同時(shí)，建設(shè)工程合同也不屬于“免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)”。在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)完全取代了債務(wù)人的法律地位，原債務(wù)人相當(dāng)于免責(zé)了。

　　5、建設(shè)工程分包合同的民事責(zé)任關(guān)系問(wèn)題。

　　5.1建筑工程分包合同的民事責(zé)任主要涉及到工程的工期、質(zhì)量、造價(jià)、安全等方面，這里不去討論民事責(zé)任的具體內(nèi)容，而討論民事責(zé)任關(guān)系問(wèn)題。之所以談這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)樵谶@個(gè)問(wèn)題上，我國(guó)《合同法》和《建筑法》較之傳統(tǒng)民法理論有較大的突破；并且這種突破尚未引起有關(guān)建設(shè)（建筑）行政主管部門和分包合同當(dāng)事人的充分注意。

　　在總包合同和分包合同的聯(lián)系結(jié)構(gòu)中，建設(shè)單位與分發(fā)包人之間存在合同法律關(guān)系，故分發(fā)包人按總包合同的約定對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)。分發(fā)包人與分承包人之間也存在合同法律關(guān)系，分承包人按分包合同的約定對(duì)分發(fā)包負(fù)責(zé)。這兩個(gè)合同關(guān)系彼此相對(duì)獨(dú)立。然而，分包人與發(fā)包人之間則不存在合同法律關(guān)系。按照傳統(tǒng)民法中的合同相對(duì)性原則，合同關(guān)系是當(dāng)事人之間的特別關(guān)系，債務(wù)人僅僅對(duì)債權(quán)人負(fù)有對(duì)待給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人不能享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致：如果因?yàn)榉殖邪�人的行為引起總包合同的不履行或不適當(dāng)履行，分發(fā)包人須向建設(shè)單位承擔(dān)違約等責(zé)任，分發(fā)包人只有在向建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任后，才有權(quán)向分承包人追償，但建設(shè)單位卻無(wú)權(quán)直接追究分承包人不履行行為的違約責(zé)任。

　　但是，《合同法》第272條規(guī)定：“…，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。…”《建筑法》第29條第2款同時(shí)規(guī)定：“…總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。…”這里所謂連帶責(zé)任是指，對(duì)分包工程發(fā)生的違約等責(zé)任，建設(shè)單位既可以向分發(fā)包人請(qǐng)求賠償，也可以向分承包人請(qǐng)求賠償，分發(fā)包人或分承包人進(jìn)行賠償后，有權(quán)利根據(jù)分包合同對(duì)不屬于自己的責(zé)任賠償向另一方追償。很顯然，這里已突破了合同相對(duì)性原則。這無(wú)疑增大了分發(fā)包人的賠償責(zé)任，故能促進(jìn)分承包人的履約意識(shí)并加強(qiáng)管理。此外，這種連帶責(zé)任關(guān)系，在上述兩部法律中均屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)定，不以當(dāng)事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無(wú)效條款。上述規(guī)定顯然對(duì)建設(shè)單位有利，在我國(guó)實(shí)施的建設(shè)工程，如有外國(guó)（總）承包人參加，我國(guó)的建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在選擇合同適用的法律時(shí)力爭(zhēng)選擇適用我國(guó)法律。一般情況下，依賴于總包合同而存在的分包合同與總包合同適用相同的法律，故分包人也須對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)。

　　然而，如果建設(shè)單位的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致分包合同不能履行給分包人造成損失，則分承包人只能向分發(fā)包人請(qǐng)求賠償；分發(fā)包人賠償后，有權(quán)根據(jù)總包合同向發(fā)包人追償。

　　5.2實(shí)踐中，建設(shè)單位按約支付工程進(jìn)度款后，分發(fā)包人卻不及時(shí)地向分承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項(xiàng)，造成分包人生產(chǎn)困難、職工生活困難的現(xiàn)象時(shí)而有之。在我國(guó)當(dāng)前的建筑市場(chǎng)上，分承包人所處的這種弱勢(shì)地位，已經(jīng)引起地方建設(shè)（建筑）行政主管部門注意。于是有些地方法規(guī)中就出現(xiàn)了這樣的規(guī)定，“發(fā)包人按約支付工程進(jìn)度款后，（總）包人應(yīng)及時(shí)地向分包人撥付分包部分的相應(yīng)款項(xiàng)。”筆者認(rèn)為，這種規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)是好的，但卻容易引起誤解。建設(shè)單位如果不（及時(shí)）支付工程進(jìn)度款（實(shí)踐中，帶資、墊資承包即是），怎么辦？分發(fā)包人是否就可以不及時(shí)地向分承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項(xiàng)呢？筆者認(rèn)為，非也！其實(shí)，加強(qiáng)保護(hù)分承包人的利益與加強(qiáng)其責(zé)任應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的；作為分包合同的當(dāng)事人，分發(fā)包人與分承包人就應(yīng)當(dāng)按分包合同的約定履行合同，只要分承包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，無(wú)論建設(shè)單位是否向分發(fā)包人支付工程款項(xiàng)，分發(fā)包人都應(yīng)當(dāng)向分承包人支付分包部分的相應(yīng)款項(xiàng)；只有這樣才能真正保護(hù)分承包人利益。故在地方行政立法中，上述規(guī)定似乎可以這樣表述：“分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，分發(fā)包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向分承包人撥付相應(yīng)款項(xiàng)。”這樣規(guī)定的另一個(gè)積極意義就是制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，同時(shí)增強(qiáng)在履行總包合同過(guò)程中維護(hù)自己權(quán)利的意識(shí)。

　　6、與建筑工程分包有關(guān)的其他值得探討的問(wèn)題

　　6.1建筑勞務(wù)分包合同與勞動(dòng)合同的區(qū)分。所謂勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)定理勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。（《勞動(dòng)法》第16、19條）而建筑勞務(wù)分包合同，應(yīng)當(dāng)是建筑業(yè)企業(yè)之間確立建筑勞務(wù)承發(fā)包關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。筆者認(rèn)為，區(qū)分兩者的關(guān)鍵是看合同雙方當(dāng)事人：雙方均為建筑業(yè)企業(yè)的，為勞務(wù)分包合同；雙方有一方是自然人的，為勞動(dòng)合同。對(duì)兩者實(shí)施行政管理的主體也不一樣：建筑勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)由建筑市場(chǎng)管理部門進(jìn)行監(jiān)督管理，而勞動(dòng)合同則由勞動(dòng)管理部門進(jìn)行監(jiān)督管理。

　　6.2關(guān)于建筑勞務(wù)基地。所謂建筑勞務(wù)基地，是指使用建筑勞務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)與特定勞務(wù)企業(yè)或特定地區(qū)建立了長(zhǎng)期的經(jīng)營(yíng)合作關(guān)系。對(duì)于使用建筑勞務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)而言，這里的特定勞務(wù)企業(yè)或特定地區(qū)就是它的建筑勞務(wù)基地。在現(xiàn)行法律框架中，勞務(wù)基地合法運(yùn)作有兩種形式：其一，與有勞務(wù)資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)建立勞務(wù)分包合同關(guān)系；其二，與特定地區(qū)若干經(jīng)過(guò)崗前培訓(xùn)的自然人中的每一個(gè)人簽訂勞動(dòng)合同。

　　6.3關(guān)于聯(lián)營(yíng)�，F(xiàn)行《建筑法》第二十七條規(guī)定了“聯(lián)合共同承包”；《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條規(guī)定了“聯(lián)合體共同投標(biāo)”。然而，“聯(lián)合承包”在國(guó)內(nèi)工程實(shí)踐中比較少見；其原因也在于這兩部法律規(guī)定比較籠統(tǒng)而存在法律障礙。因?yàn)檫@里存在一個(gè)“聯(lián)合體”作為民事主體的能力問(wèn)題，根據(jù)《立法法》，這個(gè)問(wèn)題也必須由法律（狹義）來(lái)規(guī)定。這兩部法律規(guī)定的“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標(biāo)”不屬于《民法通則》第五十一條規(guī)定的“法人型聯(lián)營(yíng)”；因?yàn)?ldquo;法人型聯(lián)營(yíng)”是以“聯(lián)營(yíng)”后的新的法人出現(xiàn)的，它是以新的法人自身的資質(zhì)條件承擔(dān)工程的。根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于聯(lián)合體各方連帶責(zé)任的規(guī)定以及《民法通則》第五十三條的規(guī)定，可知“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標(biāo)”也不是“合同型聯(lián)營(yíng)”。因此，“聯(lián)合共同承包”或者“聯(lián)合體共同投標(biāo)”應(yīng)當(dāng)屬于《民法通則》第五十二條規(guī)定的“合伙型聯(lián)營(yíng)”，但又不屬于《合伙企業(yè)法》的調(diào)整范圍（只調(diào)整自然人組成的合伙企業(yè)）�！督ㄖ�法》第二十七條同時(shí)還規(guī)定“兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。”這樣的籠統(tǒng)規(guī)定也與設(shè)立“聯(lián)營(yíng)”制度的目的相悖，至少難以發(fā)揮資質(zhì)優(yōu)勢(shì)。此外，公司（絕大部分承包商采用公司作為自己的組織形式）能否成為無(wú)限責(zé)任的合伙成員，這個(gè)問(wèn)題也無(wú)定論。

　　7、建筑工程分包的監(jiān)督管理

　　7.1監(jiān)督管理的必要性。盡管建筑工程分包活動(dòng)中的有關(guān)法律問(wèn)題已經(jīng)引起人們的關(guān)注，但是探索對(duì)建筑工程分包市場(chǎng)的科學(xué)管理卻是近年的事。市場(chǎng)失靈的情形，在建筑市場(chǎng)發(fā)展的過(guò)程中也毫不例外的存在著：違法分包、非法轉(zhuǎn)包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質(zhì)量，破壞了施工安全，侵害了社會(huì)利益；低素質(zhì)勞動(dòng)力的進(jìn)入，也是工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的隱患；現(xiàn)實(shí)中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權(quán)益因此受到損害；甚至總分包關(guān)系也在一定程度上滋生了腐敗……，建筑工程分

　　包市場(chǎng)的日益發(fā)展也同時(shí)呼喚著規(guī)范的行政管理。

　　7.2監(jiān)督管理的思路�？傮w思路應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下環(huán)節(jié)：第一，建筑工程分包市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)由合格的市場(chǎng)主體組成——市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入。第二，市場(chǎng)主體之間應(yīng)當(dāng)有合格的市場(chǎng)行為——交易行為的規(guī)范（內(nèi)在地包含：交易行為／分包的對(duì)象應(yīng)當(dāng)為法律所允許）。第三，不規(guī)范的建筑工程分包交易行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊词辜皶r(shí)地整合——建筑市場(chǎng)的查處。第四，前兩個(gè)環(huán)節(jié)的結(jié)果直接反饋到市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入環(huán)節(jié)。這是一個(gè)管理的閉合環(huán)。在這個(gè)閉合環(huán)中，監(jiān)督管理部門還可以充分發(fā)揮引導(dǎo)和服務(wù)的職責(zé)。對(duì)于建筑市場(chǎng)管理部門而言，建筑工程分包市場(chǎng)秩序的形成和維護(hù)，正是在無(wú)數(shù)閉合環(huán)周而復(fù)始的辯證運(yùn)動(dòng)中實(shí)現(xiàn)的。

　　7.3監(jiān)督管理主體的確定。對(duì)建筑工程分包活動(dòng)的監(jiān)督管理，是典型的行政性管理活動(dòng)。目前，全國(guó)統(tǒng)一的建筑工程分包監(jiān)督管理的體制尚未形成。因此，這里討論的監(jiān)督管理的主體問(wèn)題應(yīng)當(dāng)從屬于地方建筑管理體制的問(wèn)題。地方政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐那闆r確定建筑工程分包監(jiān)督管理的主體。