合同范本根據(jù)我國工程建設(shè)的有關(guān)法律、法規(guī)，立足國內(nèi)建設(shè)工程實際情況，總結(jié)已有的建設(shè)工程施工的經(jīng)驗教訓(xùn)，前膽性地借鑒了國際上通行的FIDIC合同模式，將工程技術(shù)、法律、經(jīng)濟、管理等盡可能地結(jié)合于一體，在我國建設(shè)工程施工領(lǐng)域發(fā)揮了非常重要的作用。

　　但隨著2003年7月1日《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》作為國家標準的頒布實施，2004年建設(shè)工程施工招標投標工程量清單計價的全面推行，合同范本已然存在的問題也越來越突出。特別對于承包商來講，由于建設(shè)工程施工領(lǐng)域已進入買方市場，業(yè)主與承包商的經(jīng)濟勢力嚴重不對稱，合同范本所存在的問題使得本已弱勢的承包商更是雪上加霜。本文擬以我們從事建設(shè)工程施工法律服務(wù)的經(jīng)驗，結(jié)合研讀國際上通行的FIDIC土木工程施工合同的體會，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章和地方性法規(guī)、規(guī)章，從承包商的視角對我國建設(shè)工程施工合同中存在的問題做一翻探討并提出相應(yīng)的應(yīng)對措施，期望能對建設(shè)工程施工的承包商在使用合同范本時有所助益。

　　一、合同范本法理不夠清晰、概念存在混淆引發(fā)的問題

　　FIDIC合同集工業(yè)發(fā)達國家土木建筑業(yè)上百年的經(jīng)驗，融工程技術(shù)、法律、經(jīng)濟、管理等于一體，在國際工程承包招標采購方面，是目前世界上運用最廣泛、影響最大的國際通用合同之一，并且已成為國際土木建筑行業(yè)具有國際權(quán)威的標準范本，合同范本借鑒了FIDIC合同，對于我國建設(shè)工程施工推行建設(shè)工程工程量清單計價模式與國際接軌，打下了一定基礎(chǔ)，無疑具有積極的意義。

　　但是在借鑒過程中，合同范本只是盡量做到形似，而忽略了神似，因此隨著業(yè)主和承包商越來越認真地對待合同，法理不夠清晰，合同關(guān)鍵條款概念的混淆就顯得非常明顯。為此從比較角度，先看FIDIC1999年出版的四本合同條件：《施工合同條件》、《永久設(shè)備、設(shè)計與建造合同條件》、《EPC交鑰匙項目合同條件》和《簡明合同格式》，其中第一種是單價合同，第二種和第三種是總價合同，它們本質(zhì)各異，單獨加以規(guī)定法理清晰、概念單一、條款相互協(xié)調(diào)照應(yīng)、成一有機體系；第四種《簡明合同格式》與前面三種差異很大，特點突出自成體系，因其封面為綠色又稱為FIDIC綠皮書，適用于投資金額相對較小的工程和建筑工程，區(qū)別之處是提供了多達五種而不是僅僅一種確定價格的機制：①純包干合同價格②附費率表的包干合同價格③附工程量表的包干合同價格④附工程量表的重新測量合同價格⑤費用補償形式的合同價格，但由于能與其他條款協(xié)調(diào)照應(yīng)，仍然構(gòu)成一個概念明確、法理清晰的有機體系。再看合同范本23.2提供選擇的確定價格的機制：①固定價格合同②可調(diào)價格合同③成本加酬金，則存在比較嚴重的問題：如固定價格合同可分為固定總價合同與固定單價合同，前者工程中的主要風(fēng)險傾向于分配給承包商，后者一般是將風(fēng)險分配給業(yè)主（FIDIC合同），但在我國建設(shè)工程施工中完全可能分配給承包商（包工包料），所以固定價格合同概念并不是一個單一、內(nèi)在統(tǒng)一的概念，而是一個存在本質(zhì)沖突、矛盾的、不穩(wěn)定的概念集合體。

　　承包商應(yīng)注意防范合同中有意或無意的“陷井”：在一起工程建設(shè)施工合同中，合同范本的專用條款23.2約定采用固定單價合同，而在合同協(xié)議書合同價款中規(guī)定“包工包料”，因此本質(zhì)上這是一個總價合同而不是一個單價合同，承包商是不能根據(jù)實際完工的工程數(shù)量標結(jié)算合同價款的；工包死、料包死本質(zhì)上就是總價合同，當(dāng)然細致一些，F(xiàn)IDIC《簡明合同格式》中附工程量表的包干合同價格是一個更精確的概念，但顯然同附工程量表的重新測量合同價格是兩個性質(zhì)炯然不同的合同，承包商應(yīng)切記！

　　二、合同范本條款協(xié)調(diào)不夠、配套規(guī)定不足引發(fā)的問題

　　建設(shè)工程國（施工）合同是我國《合同法》規(guī)范的有名合同之一，與《合同法》規(guī)范最完整和最為體現(xiàn)《合同法》一般法理和原則的買賣合同有著重要的區(qū)別，當(dāng)然更不是一種簡單的商品買賣合同。建設(shè)工程施工合同區(qū)別于簡單的商品買賣合同的本質(zhì)特征就是工程中的變更是原則而不是例外：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律拘束力，當(dāng)事人不得擅自變更合同，這是簡單的商品買賣合同的特征，但對建設(shè)工程施工合同卻基本不能適用，在那里工程變更是業(yè)主的權(quán)利，業(yè)主單方就可以發(fā)出工程變更令，承包商根據(jù)工程變更令進行施工是自己的義務(wù)，這是一個協(xié)調(diào)機制而不是一個協(xié)商機制，當(dāng)然承包商有權(quán)利要求經(jīng)濟補償。

　　建設(shè)工程施工合同的另一個本質(zhì)特征是風(fēng)險的不確定性：由于建設(shè)工程通常工期較長，工程較復(fù)雜并常常涉及變更，期間通貨膨脹、物價變動、政府法令等市場或非市場不可控因素都可能發(fā)生，對業(yè)主或承包商來講，都可能引發(fā)不確定的風(fēng)險，這種風(fēng)險有可能大到無論是業(yè)主或承包商或者二者共同都無法承受的地步。

　　因此，不同于簡單的商品買賣合同，合同范本不僅僅是在規(guī)范業(yè)主與承包商之間的權(quán)利與義務(wù)，更重要的是考慮工程技術(shù)的特點，透過法律將工程管理和經(jīng)濟融入其中，背后體現(xiàn)的是一種如何分配風(fēng)險的哲學(xué)。缺少這種體認，業(yè)主和承包商或者他們的律師，在使用合同范本時自然可能使得權(quán)利義務(wù)的約定支離破碎、邏輯混亂、充滿歧義或矛盾；缺少這種體認，合同范本的設(shè)計者，帶我們進入的是權(quán)利義務(wù)的密宮，而不是引領(lǐng)我們走出沼澤的指引。

　　例如固定單價合同，F(xiàn)IDIC合同的風(fēng)險分配哲學(xué)是讓承包商承擔(dān)價上的風(fēng)險，讓業(yè)主承擔(dān)量上的風(fēng)險，從而合理地分配工程施工中的風(fēng)險；反觀我國一些建設(shè)工程施工合同，合同范本中的專用條款23.2規(guī)定是固定單價合同，合同協(xié)議書規(guī)定是包工包料，并且專用條款23.2中規(guī)定合同的通貨膨脹、物價變動風(fēng)險全部由承包商承擔(dān)，考慮到建設(shè)工程施工買方市場，這種合同無疑是“逼良為娼”，承包商低價中標就是一個賭字，賭業(yè)主的工程變更和物價不漲，如果工程沒有變更、再遇物價上漲，那承包商就是兩個字：壯烈。最后可能是兩敗俱傷。

　　當(dāng)然很多問題的根源在于缺乏對合同范本的基本理解和認識：如果明確合同價款是固定單價合同，一般地理解應(yīng)是工程數(shù)量應(yīng)按實測計算，但合同范本似乎不能給我們?nèi)绱诵判�。合同范本中工程量的確認25并未明確或提供指引，告訴承包商被確認的工程量的性質(zhì)，從工程款（進度款）支付26中，僅能得出結(jié)論的是：確立進度款支付的依據(jù)，但不能肯定是最終的工程款支付的依據(jù)。顯然合同范本缺乏與固定單價合同協(xié)調(diào)的“計量與估價”條款，業(yè)主和承包商的簽約實踐亦證明此：在合同范本的專用條款23.2中明確規(guī)定固定單價合同，在合同協(xié)議書中又明確包工包料，根本上就屬于附工程量表的包干合同價格。這既是由于基本概念的混淆亦是條款協(xié)調(diào)不夠造成的：試想如果有對應(yīng)協(xié)調(diào)的“計量與估價”條款，業(yè)主肯定會意識到固定單價合同會引發(fā)承包商的混亂，而如果投標規(guī)定是固定單價合同，合同協(xié)議書又簽成包工包料，承包商肯定會提出異議。合同范本條款協(xié)調(diào)不夠也造成業(yè)主和承包商對權(quán)利與義務(wù)分界線的混亂。

　　合同范本于1999年12月頒布，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》于2003年7月1日頒布實施，應(yīng)該說合同范本的配套規(guī)定是補上的，曾經(jīng)先天不足。計價規(guī)范是個配套規(guī)范，但如何配套本身并未說明，所以各地進一步出臺了計價規(guī)范的試行辦法，進行配套的配套，如2004年7月1日施行的《四川省建設(shè)工程工程量清單計價管理試行辦法》，明確工程量清單計價是一種計價方法，并未明確對價格的機制“合同價款”條款發(fā)揮作用，因此計價規(guī)范試行辦法僅是與國際接軌的一種過渡形式，與FIDIC要義差距甚遠。因此，如果合同簽訂時約定的是合同范本中的固定單價合同，則結(jié)算時首先應(yīng)考慮的是按合同約定，即如果合同協(xié)議書約定包工包料，那顯然不能按竣工圖、現(xiàn)場實際情況按實重新計算工程量，除非承包商發(fā)現(xiàn)實際發(fā)生的工程量與工程量清單提供的工程量不同，并依合同范本約定程序取得業(yè)主簽證同意變更，這時結(jié)算才可根據(jù)實際發(fā)生的工程量進行調(diào)整。

　　因此，承包商在簽訂合同時特別要注意對合同范本基本條款的理解，注意與相應(yīng)的條款協(xié)調(diào)，注意配套規(guī)定的適用范圍，如果存在疑義應(yīng)在專用條款部分或合同協(xié)議書中予以明確，以免造成無謂的爭執(zhí)。

　　三、合同范本條款和其他合同文件及法律法規(guī)條款相互關(guān)系引發(fā)的問題

　　英美法系強調(diào)合同的神圣性，通常當(dāng)事人的約定高于一切，雙方必須遵循，因此，英美人士簽訂的合同通常非常細致、具體甚至到了煩瑣的地步；大陸法系特別是我國強調(diào)制定法的祟高地位，當(dāng)事人違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定訂立的合同無效，但實踐中當(dāng)事人違反行政規(guī)章和地方性法規(guī)也會引發(fā)爭議，使合同的效力大打折扣，而我國存在大量這樣的行政規(guī)章和地方性法規(guī)，加上事實上建設(shè)工程施工合同并不是一個合同而是由一系列的合同文件組成，具體由合同范本通用條款2規(guī)定：

　�、俦竞贤瑓f(xié)議書

　�、诒竞贤瑢Ｓ脳l款

　　③本合同通用條款

　�、軜藴�、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件

　�、莨こ虉髢r單或預(yù)算書

　　⑥圖紙，因此合同范本條款和其他合同文件及法律法規(guī)條款之間可能會出現(xiàn)矛盾或二義性，就給承包人帶來風(fēng)險。

　　例如，某承包商中標承建一廠房的土建、安裝、裝飾工程。業(yè)主和承包商共同選用1999版合同范本。在合同范本專用條款23.2中約定：本合同價款采用固定價格合同方式確定，合同價款包括的風(fēng)險范圍：合同價格即為招投標中的中標價格，竣工工程量按實結(jié)算，以業(yè)主委托有審價資質(zhì)的單位提交審計報告審計為準；在合同協(xié)議書第五條約定：合同價款金額2320萬元。工程竣工后，承包商根據(jù)“竣工工程量按實結(jié)算“之約定，編制并向?qū)弮r單位提交竣工結(jié)算報告，但在審價過程中，業(yè)主和承包商該合同是總價包干合同還是單價包干合同產(chǎn)生爭議：業(yè)主認為，本合同價款采用固定價格合同方式確定，故本合同應(yīng)認定為總價包干合同；承包商認為，雙方約定的是竣工工程量按實結(jié)算，故本合同應(yīng)認定為單價包干合同。

　　雙方之所以發(fā)生分歧，是因為合同范本通用條款23.2約定的三種合同價款確定方式：固定價格、可調(diào)價格、工程成本加酬金確定的價格系采用了不同的分類標準。固定價格、可調(diào)價格僅考慮了價的因素，工程成本加酬金確定的價格卻不但考慮了價的因素，而且考慮了量的因素。因固定價格合同僅考慮了價的因素，故業(yè)主和承包商對工程量的不同約定決定了合同的不同類型：如果雙方約定在圖紙不變的情況下，工程量不作調(diào)整，則合同應(yīng)為總價包干合同，否則應(yīng)為單價包干合同。

　　因此，承包商應(yīng)投入足夠的技術(shù)力量對合同各組成文件進行前后對照、逐條逐字詳細分析檢查。特別是承包商應(yīng)知道：根據(jù)合同范本業(yè)主與承包商有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分，在不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情況下，這些變更的協(xié)議或文件效力高于其他合同文件，簽署在后的協(xié)議或文件效力高于簽署在先的。這就要求承包商在建設(shè)工程施工的整個過程中，即使是在工程施工后期也要非常慎重地對待與業(yè)主簽署的任何書面的東西，力求避免組成合同的文件之間潛在的矛盾或不一致，謹防因疏忽造成簽署的文件出現(xiàn)與早期文件相悖的不利于自己的內(nèi)容，使承包商原先已爭取到的有利條款前功盡棄。

　　四、合同范本中固定總價合同引發(fā)的問題

　　固定價格合同可能是固定總價合同，也可能是固定單價合同，然而我們在前面已經(jīng)說明，結(jié)合合同協(xié)議書的約定，一些固定單價合同事實上可能更應(yīng)該歸屬于固定總價合同。

　　固定總價合同，俗稱“一口價合同”、“包死價合同”。所謂“固定”，是指這種合同價款一經(jīng)約定，除雙方合同約定風(fēng)險范圍以外的，在專用條款內(nèi)約定調(diào)整外，一律不調(diào)整。所謂“總價”，是指整個合同的價款。固定總價是工程中業(yè)主與承包商的確定合同價格的三種合同價格方式之一，而固定總價合同也是目前建設(shè)工程施工中常見的一種施工承包合同形式�！督ㄖ�工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十二條規(guī)定：“合同價可以采用以下方式：

　　固定總價。合同工期較短且工程總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式”。但實踐中業(yè)主與承包商雙方選擇簽訂固定總價合同往往不是基于工程的上述特點，除結(jié)算簡便的優(yōu)點外，主要是業(yè)主想通過簽訂固定總價合同將合同履行過程的一切風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包商或者業(yè)主作為投資商想事先鎖定建設(shè)工程的投資收益，基于此再加上建設(shè)工程施工合同中業(yè)主的優(yōu)勢地位，簽訂固定總價合同承包商所要承擔(dān)的風(fēng)險比業(yè)主要大得多，因此，承包商應(yīng)將可能影響影響固定總價合同的價款市場環(huán)境和生產(chǎn)要素價格變化等風(fēng)險因素予以仔細考慮并規(guī)定在合同范本的專用條款中。

　　1、對于物資、材料價格變動因素對合同總價的影響。物資、材料價格漲跌受市場供需等因素的影響，業(yè)主和承包商簽約時均無法預(yù)知合同履行過程中它們的漲跌。承包商將正常范圍以外的波動包括在合同總價，遇價格平穩(wěn)時會獲得一筆意外之財，但承包商可能由于此而不具有競爭力；業(yè)主選擇低價中標的承包商，而不考慮對承包商在價格正常波動進行價格調(diào)整，承包商無疑承擔(dān)了巨大風(fēng)險，遇價格上漲時承包商可能血本無歸無法或不愿完成工程，最后業(yè)主的利益也受影響，兩敗俱傷。因此雙方將材料價差約定在一定風(fēng)險包干范圍能保障承發(fā)包雙方利益，亦是《合同法》公平原則具體體現(xiàn)。固定總價合同并不是價格根本不容調(diào)整，承包商依自己的經(jīng)驗和駕馭建設(shè)工程施工的能力在承擔(dān)了一定風(fēng)險后，將正常范圍以外的風(fēng)險在業(yè)主與自己之間合理分攤，理性的業(yè)主是會接受的，當(dāng)然這需要承包商與業(yè)主在合同中預(yù)先就允許調(diào)整物資、材料的種類、價格標準、調(diào)整幅度等作出明確約定；從根本上來說，采用固定價格合同應(yīng)考慮優(yōu)先適用于履行周期短、物資材料市場價格相對穩(wěn)定的小型工程，在此類工程中，價格變動的幾率和幅度都會很低，業(yè)主與承包商由此而引發(fā)爭議概率也會大大降低，符合雙方的共同利益。

　　2、工程承包范圍引發(fā)的爭議。固定總價合同的固定價格是建立在工程合同承包范圍和內(nèi)容固定基礎(chǔ)上的，若發(fā)生合同承包范圍外的額外工程則可以追加合同價款。固定總價合同工程承包范圍引發(fā)的爭議，一般的解釋原則從寬，因此，對合同承包范圍的明確界定對承包商就顯得尤為重要。 承包商在報價時應(yīng)仔細審閱招標文件、圖紙及說明，以免遺漏報價項目及內(nèi)容，還要對擬建工程可能發(fā)生的一切項目和費用作通盤考慮，對項目清單所列項內(nèi)容不妥或遺漏之處，及時通過質(zhì)疑方式提出，以避免日后糾紛。

　　3、工程量的變更。固定總價合同業(yè)主為防止承包商故意漏算、錯算工程量，往往事先在合同中約定允許調(diào)增的工程量范圍，調(diào)增工程量時單價的確定方式，以及超出此范圍的處理方法；對于承包商來講，工程招標實踐中，根據(jù)業(yè)主提供施工圖紙和說明，由于投標時間比較短，承包商往往來不及根據(jù)施工圖精確計算工程量，更多的是憑借經(jīng)驗結(jié)合圖紙估算，因此漏算、錯算幾乎難以避免，但應(yīng)注意盡到一定謹慎義務(wù)，否則業(yè)主會堅持屬于設(shè)計中的工程量范圍，不予變更。

　　最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。”，可見對于固定單價合同爭議在司法實踐上確立了嚴格確認的原則，承包商對采用固定總價合同的風(fēng)險應(yīng)保持清醒的認識，對固定總價合同下的風(fēng)險因素在充分認識的基礎(chǔ)上，承包商應(yīng)與業(yè)主做出明確的約定：

　�、僭诤贤�談判時，應(yīng)最大努力將合同價款中包括的風(fēng)險范圍在專用條款23.2中加以明確具體；

　�、陲L(fēng)險費用計算方法和風(fēng)險范圍以外合同價款的調(diào)整方法亦應(yīng)明確細化；

　�、郾M可能通過合同談判，將發(fā)生概率高、造成損失大的風(fēng)險納入可調(diào)合同價款的風(fēng)險范圍內(nèi)，否則應(yīng)在投標價款中預(yù)留適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險儲備費用。

　　五、工期、索賠與時效存在的問題

　　合同范本通用條款11.2規(guī)定推遲開工日期，業(yè)主應(yīng)賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期。延期開工會造成承包商原定人、機、料調(diào)配計劃的變更風(fēng)險，分包商的報價有效期到期風(fēng)險，物價上漲風(fēng)險等。由于承包商往往只能獲得延期開工造成直接經(jīng)濟損失的全部或部分賠償，間接損失一般不容易得到賠償，因此大多數(shù)情況下承包商都希望及時開工，縮短投標和開工之間的時間。為了獲得間接損失，承包商有必要在專用條款11.2進行約定，如由于業(yè)主延期開工，物價上漲的風(fēng)險如何調(diào)整。

　　同理，合同范本通用條款13.1 規(guī)定七個原因造成的工期延誤，經(jīng)工程師確認，工期可相應(yīng)順延；合同范本通用條款8.3指出業(yè)主未能履行義務(wù)，導(dǎo)致工期延誤或給承包商造成損失的，業(yè)主賠償承包商有關(guān)損失，順延延誤的工期。顯然，在工期延誤不可避免的情況下，承包商使用合同范本通用條款8.3及時向業(yè)主提出索賠，彌補由于工期延誤會打亂承包商原定施工計劃所造成的勞動力、設(shè)備低效率的損失、現(xiàn)場管理費用和總部管理費用的增加，必須注意收集有力證據(jù)，科學(xué)合理地計算造成的損失。

　　索賠是建設(shè)工程施工合同中經(jīng)常發(fā)生的事情，當(dāng)然有經(jīng)驗的承包商會避免使用索賠二字而盡量采用經(jīng)濟補償?shù)淖盅邸Ｋ髻r當(dāng)然要有正當(dāng)?shù)乃髻r理由，因此承包商要在索賠事件發(fā)生時保留有效的證據(jù)。索賠一般應(yīng)分兩個步驟進行，首先提出索賠的意向即索賠事項，然后再進一步提交延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及相應(yīng)的材料，這規(guī)定在合同范本通用條款的36索賠。在工程簽證和工程索賠的關(guān)系中經(jīng)常遇到的一個問題就是：工程監(jiān)理或業(yè)主對承包商提出的設(shè)計變更或施工變更追加合同價款的簽證不予書面確認，承包商是否可以索賠？第二個問題是：過了索賠期限，承包商還是否能獲得索賠？關(guān)于第一個問題，最高人民法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》第十九條規(guī)定：“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。”關(guān)于第二個問題是承包商需要高度重視的問題，分三種情況考慮：

　　①當(dāng)事人約定了索賠期限，但沒有規(guī)定過期不能索賠，那么索賠時效為發(fā)生索賠事件后2年；

　�、诋�(dāng)事人約定了索賠期限，并明確規(guī)定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢；

　　③當(dāng)事人對索賠沒有規(guī)定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第2款和《合同法》第62條第4款規(guī)定，承包人隨時有權(quán)提出索賠，沒有時效的限制。

　　總的看法是，建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-99-0201）與FIDIC合同條件比較，合同的架構(gòu)上有值得改進的地方，當(dāng)然優(yōu)點是不像FIDIC合同那樣繁瑣，簡單實用，可能更切合中國國情。作為承包人應(yīng)通過通用條款和專用條款，利用我國法律法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，爭取按公平的原則與業(yè)主合理分配建設(shè)工程施工的風(fēng)險，明確自己的權(quán)利和義務(wù)以及工程合同管理的重心。承包商必須樹立風(fēng)險意識，在投標時、在合同履行時將合同范本的條款特別是關(guān)鍵條款吃透記牢，決定是否承擔(dān)、拒絕或如何規(guī)避合同風(fēng)險并加強合同的索賠管理，以取得良好的社會和經(jīng)濟效益。