對于農村集體建設用地，目前按照土地管理法的規(guī)定，主要有三類：一是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地；二是農村建設住宅用地；三是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設施和公益事業(yè)建設用地。在法學界，對于農村集體建設用地使用權能否也像國有土地使用權一樣進行流轉，能否像國有土地使用權一樣建立一級市場——由農村集體土地所有權人直接以“劃撥、出讓、租賃”的方式給使用人；或建立二級市場——由農村集體土地所使用人以一級市場獲得土地使用權再行“轉讓、轉租”給其他使用人；或用于抵押、入股、聯(lián)營（筆者統(tǒng)稱之為農村集體建設用地使用權流轉）是一個是一個頗存爭議、仁者見仁、智者見智問題。本文就是對上述問題進行一下初步的探討。

　　一、農村集體建設用地使用權流轉的法律空間

　　在農村集體建設用地使用權流轉問題上，有很大一部分人所持的觀點就是農村集體建設用地使用權不能用于流轉，他們所持觀點的法律依據就是《土地管理法》第四十三條“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，第六十三條“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業(yè)建設”以及《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號，以下簡稱《決定》）第十條規(guī)定：“…改革和完善宅基地審批制度，加強農村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地”等規(guī)定，筆者認為，以此來作為農村集體建設用地使用權不能用于流轉的法律依據，是極其偏面的，是對法律規(guī)定的斷章取義。

　　對于農村集體建設用地使用權流轉這一概念，盡管在我國國家層面的土地管理法律規(guī)范中沒有明確的概念或規(guī)定，但并沒有排除法律為其留存的空間。對于農村集體建設用地使用權能夠用于流轉，包括出讓、轉讓、租賃、轉租和抵押、用于入股或聯(lián)營，我國的土地管理法及相關規(guī)定是留有一定的法律空間的。

　　我國《土地管理法》第九條“國有土地和農村集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用”，第十一條“農民集體所有的土地依法用于非農業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確定建設用地使用權”，第十三條“依法登記的土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，為集體建設用地使用權流轉提供了大的原則。

　　而《土地管理法》第四十三條盡管規(guī)定了“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的內容，但其同樣也規(guī)定了“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農村建設住宅經依法使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設施和公益事業(yè)建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外”內容�！锻恋毓芾矸ā返诹�十三條盡管也同樣規(guī)定了“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業(yè)建設”，但也同樣規(guī)定了“符合土地總體利用規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移”除外的內容；《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第二十八條“舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其建設用地應當符合土地利用總體規(guī)劃，嚴格控制、合理利用和節(jié)約使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用農村集體所有的土地的，應當依照法律、法規(guī)的規(guī)定，辦理有關用地批準手續(xù)和土地登記手續(xù)”； 《決定》第十條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉”； 《擔保法》第三十六條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。”《土地管理法》第六十條“農村集體經濟組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。”原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》（1995年5月1日實施）第四十三條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位和個人依法使用農村集體土地進行非農業(yè)建設的，可依法確定使用者集體土地建設用地使用權”等等規(guī)定，對我國農村集體土地建設用地使用權流轉都進行了明確的規(guī)定，就是農民集體土地建設土地使用權可以確認給單位或個人用于非農建設并予以流轉。但根據上述規(guī)定，其流轉有著嚴格的條件，部分流轉方式，如農村宅基地的轉讓及宅基地上房屋轉讓附帶宅基地使用權的轉讓、抵押，農村承包經營的荒地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產抵押甚至受到更嚴格的限制，但總的說來，其表現(xiàn)如下：

　　1）主體限定，使用農村集體土地建設用地的主體只能是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位，或因破產、實施兼并而取得、實現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產抵押而一并實現(xiàn)土地使用權抵押權的單位及符合在農村申領宅基地或接受房屋使用權轉移（包括受贈、繼承、購買）的個人；

　　2）使用用途限定，僅能或必須用于興辦鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）企業(yè)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）公益設施和公益事業(yè)建設，或農村居民建設住宅三類情形；實現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產抵押而一并獲得集體建設用地使用權的，未經審批不得更改土地性質和用途。

　　3）程序限定，必須符合土地總體利用規(guī)劃，并辦理有關非農建設用地批準手續(xù)和土地使用權或他向權登記手續(xù)。

　　以上三個條件缺一不可。只有在上述情況下，取得集體建設用地使用權才為合法、有效。這也是我國法律、法規(guī)、部門規(guī)章為集體建設用地使用權流轉留存的法律空間。

　　當然在對待農村宅基地使用權流轉問題和實現(xiàn)承包荒地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產抵押權而引起的集體建設用地使用權流轉問題上，我國有其特殊的規(guī)定。

　　對于農村宅基地使用權流轉問題，我國法律有著這樣的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積……。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地”，以及《擔保法》第三十七條規(guī)定的農村宅基地不能用于抵押。但這里僅禁止了城鎮(zhèn)居民不能取得農村宅基地，并沒有禁止可以向農村居民轉讓、出租宅基地及在轉讓房屋時附帶宅基地使用權一同轉讓的規(guī)定。對此，從《土地管理法》第六十二條第四款“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規(guī)定本意，可以一窺究竟。其內在含義對于住房出賣還是允許的，只是其出賣的主體不能是城鎮(zhèn)居民，而對出租對象則沒有限制。這是一個特殊情況。

　　對于實現(xiàn)實現(xiàn)農村承包荒地或農村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)房地產抵押權而取得的農村集體建設用地使用權流轉問題，根據《擔保法》第五十五條規(guī)定“依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現(xiàn)抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。”但其集體如何實現(xiàn)，實現(xiàn)程序等還有待于明確規(guī)定。

　　二、應在法律層面明確集體建設用地流轉規(guī)定，建立合法、有效的農村集體建設用地流轉市場，規(guī)范集體建設用地使用權流轉制度。

　　法律規(guī)定的駁雜、語言文字的表述不明確、不明晰，往往導致人們對法律規(guī)定理解的曲解和錯誤，為斷章取義和任意取舍留存了空間。在關于農村集體建設用地使用權流轉問題上，相關規(guī)定的非直接、非明確、非明晰表述尤為明顯。

　　比如，在對于可以使用農村建設用地主體的表述上，《土地管理法》第四十三條、六十三條都在“但”字之后進行了表述，而在“但”字之前的內容規(guī)定及文意表達上又用了絕對性的文字表述，使法律條文的內容在邏輯上出現(xiàn)了前后矛盾；還比如，在對農村宅基地的取得和轉讓上則沒有給出明確的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條在規(guī)定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準”同時，卻沒有規(guī)定取得或因繼承、受贈等方式取得多處宅基地，或由農村居民變?yōu)槌擎?zhèn)居民后擁有農村宅基地如何處理方式。同時，該條文又規(guī)定“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，而不對該出賣、出租的合法性做出規(guī)定，而結合《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農村購置宅基地”規(guī)定，推測《土地管理法》第六十二條第四款的本意，對于宅基地上房屋的轉讓除不能賣給城鎮(zhèn)居民外，還是可以轉讓、出租的，其結果只是對于出賣者不能再申請宅基地。使人只能去推測法律的本意或尋找法律給人們行為留存的空間。

　　再比如，對于因實施破產、兼并、實現(xiàn)農村荒地承包經營權或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產抵押權而獲得農村集體建設用地使用權的，如果其取得主體不是土地管理法規(guī)定的三類主體的話，由誰回收集體建設用地使用權，有無時間限制、程序如何掌握，均沒有明確規(guī)定。有的只是個性法律規(guī)定，如《商業(yè)銀行法》第四十二條規(guī)定“商業(yè)銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產或者股權，應當自取得之日起二年內予以處分”，從中存在為實現(xiàn)農村荒地承包經營權或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產抵押權的情形。而這些規(guī)定僅僅指的是個性主體，不具有規(guī)范一般主體、特定行為的效力；再說這些個性法律條款，也需要土地管理法律法規(guī)中有進一步如何實現(xiàn)具體針對實現(xiàn)農村集體建設用地抵押權的明確規(guī)定。

　　為此，應首先通過修改、完善土地管理法，或國土資源管理部門頒布的部門規(guī)章，進一步具體明確規(guī)定三種類型集體建設用地使用權取得、流轉的方式、程序和內容。

　　其次，為配合上述規(guī)定，由相應區(qū)域范圍內的某一級政府主導分類建立——興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農村建設住宅用地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設施和公益事業(yè)建設用地使用權無償取得、劃撥、出讓、出租、轉租、抵押、入股、聯(lián)營等的農村集體建設用地使用權流轉統(tǒng)一市場或登記機構，明確規(guī)定相應集體建設用地使用權的主體資格、用途申報、相應權利流轉年限、登記、批準程序，規(guī)范集體建設用地使用權的流轉。

　　再次，規(guī)定或指導農村集體經濟組織按照《村民委員會自治法》的規(guī)定，對集體建設用地使用權流轉建立村民議決制度，避免影響國家基本土地管理制度和農村基本經濟制度。

　　第四，與時俱進，修改不應時代的法律法規(guī)，使法律概念與現(xiàn)實相統(tǒng)一。

　　如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的定義，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”作為一個明顯帶有時代特征的字眼，隨著現(xiàn)代公司制度的日益深入、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理機構的改革和職能的改變、諸多原來所謂鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)摘掉全民或集體的帽子或現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，其已經越來越不合事宜，其作為一類使用集體建設用地的主體，應重新定義，并在相應法律規(guī)定中要取得統(tǒng)一。

　　只有通過以上四個方面的努力，才能建立我國合法、有序的集體建設用地使用權流轉法律制度。使全國各地不斷出現(xiàn)的、在地方性法規(guī)或政府規(guī)章層次上進行詳細規(guī)定的情形或付諸于司法實踐的情況，早日能夠上升到法律的層面，以盡快建立和完善我國的集體建設用地流轉制度。

　　附：以上文章參考了以下法律、法規(guī)、行政法規(guī)或國務院頒布的行政規(guī)范性文件、部門和地方政府規(guī)章：

　　1）中華人民共和國土地管理法

　　2）中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法

　　3）中華人民共和國擔保法

　　4）中華人民共和國商業(yè)銀行法

　　5）《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號）

　　6）《國務院辦公廳關于嚴格執(zhí)行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》（國辦發(fā)〔2007〕71號）

　　7）原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》

　　8）《河北省集體建設用地使用權流轉暫行辦法》〔2008〕 第 11 號

　　9）《河北省農村宅基地管理辦法》［2002］第7號

　　10）其他省、市集體建設用地使用權流轉地方性法規(guī)、部門規(guī)定

　　11）部分高級人民法院審理集體建設用地使用權流轉糾紛的指定性文件、會議紀要、通知

　　12）有關集體集體建設用地使用權流轉方面的學術性文章