在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，建筑工程承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要通過合同來確定。建筑市場(chǎng)實(shí)行的是先定價(jià)后成交的期貨交易，其遠(yuǎn)期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性。因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風(fēng)險(xiǎn)是每個(gè)施工企業(yè)應(yīng)該十分重視的問題。

　　一、合同風(fēng)險(xiǎn)的主要表現(xiàn)形式

　　建筑工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長(zhǎng)期性、多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點(diǎn)而決定的。常見的風(fēng)險(xiǎn)有三類：業(yè)主資信的風(fēng)險(xiǎn)，外界環(huán)境的風(fēng)險(xiǎn)，工程技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和法律等方面的風(fēng)險(xiǎn)。

　　合同的客觀風(fēng)險(xiǎn)是法律法規(guī)、合同條件以及國(guó)際慣例規(guī)定，其風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任是合同雙方無法回避的，例如FIDIG條款規(guī)定工程變更在15%的合同金額的，承包商得不到補(bǔ)償。索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商須提出索賠意向通知等，可歸類為工程變更風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)、時(shí)效風(fēng)險(xiǎn)等。業(yè)主利用有利的競(jìng)爭(zhēng)地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當(dāng)一部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給承包人，主要有合同存在單方面的約束性，不平衡的責(zé)權(quán)利條款，合同內(nèi)缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保、索賠、保險(xiǎn)等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟(jì)損失的賠償條款，缺少對(duì)發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯(cuò)誤指令的制約條款等。

　　二、合同風(fēng)險(xiǎn)的分析和對(duì)策

　　建設(shè)施工合同形成的過程分兩步：第一步是參與投標(biāo)取得合同資格；第二步是通過合同談判進(jìn)行正式簽約。其關(guān)鍵是充分利用有利于自己的因素，力求使雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡，沒有苛刻的單方面約束性條件。

　　1、參與投標(biāo)取得合同階段

　　投標(biāo)前要深入了解業(yè)主的資金信用、經(jīng)營(yíng)作風(fēng)和簽訂合同應(yīng)當(dāng)具備的相應(yīng)條件。了解的主要內(nèi)容應(yīng)包括有關(guān)設(shè)計(jì)的施工圖，是否有計(jì)劃部門立項(xiàng)文件、土地、規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)，應(yīng)拆遷是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側(cè)面調(diào)查了解業(yè)主資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是房地產(chǎn)開發(fā)單位最好應(yīng)充分了解其以往工程招標(biāo)簽訂的合同條款。在投標(biāo)過程中，對(duì)招標(biāo)文件深入研究和全面分析，正確理解招標(biāo)文件，具體地逐條地確定合同責(zé)任，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標(biāo)人須知，詳細(xì)勘察施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)地，仔細(xì)研究審查圖紙，認(rèn)真復(fù)核工程量，分析合同條款，并與項(xiàng)目經(jīng)理部認(rèn)真確定各個(gè)子項(xiàng)的單價(jià)和各項(xiàng)技術(shù)措施費(fèi)用并制定投標(biāo)策略，以減少合同簽訂后的風(fēng)險(xiǎn)。

　　有時(shí)業(yè)主會(huì)在未發(fā)中標(biāo)通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業(yè)無條件全部接受，其合同條款往往把相當(dāng)一部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給施工單位、缺乏對(duì)業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對(duì)承包商保護(hù)性條款。由于此時(shí)施工企業(yè)所處的境地十分被動(dòng)，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅(jiān)持原則，運(yùn)用政策法規(guī)盡可能修改完善，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

　　2、合同談判及簽約階段

　　在取得合同資格后，應(yīng)把主要精力轉(zhuǎn)入到合同談判簽約階段，其主要工作是對(duì)合同文本進(jìn)行審查，結(jié)合工程實(shí)際情況進(jìn)行合同風(fēng)險(xiǎn)分析，并采取相應(yīng)對(duì)策以及最終簽訂有利的工程承包合同。

　　施工合同談判前，承包人應(yīng)明確專門的合同管理機(jī)構(gòu)如經(jīng)營(yíng)處，負(fù)責(zé)施工合同的審閱，根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進(jìn)行研究，實(shí)施監(jiān)督、管理、控制。

　　在合同實(shí)質(zhì)性談判階段，談判策略和技巧是極為重要的，應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗(yàn)的人為主進(jìn)行合同談判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應(yīng)提出對(duì)業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)力，但在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，絕對(duì)的平等是不存在的。權(quán)力還要靠自己去爭(zhēng)取，如有可能，應(yīng)爭(zhēng)取合同文本的擬稿權(quán)。對(duì)業(yè)主提出的合同文本，應(yīng)對(duì)每個(gè)條款都作具體的商討，切不可把自己放在被動(dòng)的地位。

　　三、合同風(fēng)險(xiǎn)防范的基本措施

　　1、采用施工合同洽談權(quán)、審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)三權(quán)相對(duì)獨(dú)立，相互制約的辦法，減少合同中的漏洞。大中型建設(shè)工程合同一般由業(yè)主負(fù)責(zé)起草，業(yè)主為了預(yù)防施工企業(yè)在合同履行中的索賠，特意聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的法律專家和工程技術(shù)顧問起草合同，一般質(zhì)量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款，又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求施工企業(yè)的合同談判人員策略上，應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)可以免除責(zé)任的條款應(yīng)研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責(zé)條款，達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)在雙方中合理分配。對(duì)業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。在合同談判過程中進(jìn)行有理有利有節(jié)的談判顯得尤為重要。

　　2、加強(qiáng)合同履行時(shí)的全過程動(dòng)態(tài)管理。由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，這就需要制定完善的合同管理制度。在整個(gè)施工合同履行過程中，對(duì)每一項(xiàng)工作，都要嚴(yán)格管理，妥善安排，記錄清楚，手續(xù)齊全，否則會(huì)造成差錯(cuò)引起合同糾紛，給企業(yè)帶來不應(yīng)有的損失。

　　3、合理轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于預(yù)測(cè)到的合同風(fēng)險(xiǎn)，在談判和簽訂施工合同時(shí)，采取雙方合理分擔(dān)的方法。由于一些不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)總是存在的，在合同履行過程中，推行索賠制度是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的有效方法，關(guān)鍵是要學(xué)會(huì)科學(xué)的索賠方法。科學(xué)的索賠方法在于必須熟悉索賠業(yè)務(wù)，注意索賠策略和方法，嚴(yán)格按合同規(guī)定要求的程度提出索賠，把開展索賠工作變成為合理合法的轉(zhuǎn)移工程風(fēng)險(xiǎn)的主要手段。

　　四、結(jié)語(yǔ)

　　合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關(guān)。所以在合同談判和簽訂中，對(duì)可能發(fā)生的情況和各個(gè)細(xì)節(jié)問題都要考慮周到，并作明確的確定，不能存有僥幸的心理。一切問題都應(yīng)明確具體地以書面形式規(guī)定，不要以口頭承諾和保證。合同中應(yīng)體現(xiàn)出有效防范和化解風(fēng)險(xiǎn)措施的具體條款。