如何“讀”懂FIDIC合同

　　很多人拿到FIDIC合同之后，不知道如何去“閱讀”這個合同，連使用最簡單的目錄索引都覺得困難。出現(xiàn)這種困難的主要原因是FIDIC合同的“案例法”體例編制方式。我們習(xí)慣用大陸法體例編制的文件，閱讀和檢索習(xí)慣與案例法有很大的不同。初上手時，不能把握FIDIC合同思路，是正常現(xiàn)象。用一個簡單例子來說明一下兩者的區(qū)別。

　　工程師聽到報告說砼工程有問題，想去查看一下�？陬^通知承包商派人一起查看，承包商回答：“昨晚剛打過砼，現(xiàn)在沒人，請明天再來”。

　　此事如何查合同依據(jù)呢？按國內(nèi)合同檢索習(xí)慣，第一反應(yīng)是到合同的“質(zhì)量”條款查相關(guān)規(guī)定，因為此事件與質(zhì)量相關(guān)。這個檢索思路就是大陸法體例將事項抽象到“原則”后的思路。按建設(shè)部示范合同文本(GF—1999—0201)，這應(yīng)該是第四章“質(zhì)量與檢驗”第16條“檢查和返工”第16.1款“……隨時接受工程師的檢查檢驗，為檢查檢驗提供便利條件。”

　　案例法思路則直接按照事項查詢相應(yīng)條款。案例中工程師要去檢查工程的“生產(chǎn)設(shè)備、材料和工藝”。這是FIDIC合同的第7條。工程師涉及事項是“檢驗”，這是第7.3款。該條款規(guī)定：“雇主人員應(yīng)在所有合理的時間內(nèi)，第一，有充分機會進(jìn)入現(xiàn)場的所有部分，以及獲得天然材料的所有地點。第二，有權(quán)在生產(chǎn)、加工和施工期間(在現(xiàn)場或其他地方)，檢查、檢驗、測量和試驗所用材料和工藝，檢查生產(chǎn)設(shè)備的制造和材料的生產(chǎn)加工的進(jìn)度。承包商應(yīng)為雇主人員進(jìn)行上述活動提供一切機會，包括提供進(jìn)入條件、設(shè)施、許可、和安全裝備。此類活動不應(yīng)解除承包商的任何義務(wù)與職責(zé)。”

　　工程合同按案例法體例來編制，在國際上是一種傳統(tǒng)。歐洲是大陸法體例的發(fā)源地，但幾大國際通行的工程合同體系基本都以案例法體例編列。閱讀案例法體例的文章需要調(diào)整慣性思維。不要將事項歸納定性后再索引，而是直接按“事項”脈絡(luò)索引。調(diào)整合同也是同樣的方法。案例法體例剛上手時會不太適應(yīng)，在工程實際運用中就會發(fā)現(xiàn)其便利性。

　　FIDIC合同案例法的應(yīng)用

　　按FIDIC官方建議，合同調(diào)整在格式上要求通用條款不變，甚至建議使用復(fù)印件直接進(jìn)入合同。對合同條款的任何調(diào)整，都以專用條款形式出現(xiàn)。通用條款完全不適用的情況也以“不適用”在專用條款中定義，而不是在通用條款中直接刪除。筆者認(rèn)為FIDIC這樣做的目的不是要強調(diào)其權(quán)威性，而是要盡量保全一種合同普遍層面上完整的“工程合約思路”，即形成一個合約基準(zhǔn)。任何對合約的調(diào)整，都相當(dāng)于對基準(zhǔn)的偏離。這對于合約當(dāng)事人操作合約比較有利。對于工程項目開發(fā)方承包方來自不同地域與國家的情況，更加凸顯其重要性。只有這樣一個基準(zhǔn)的存在，兩個來自完全不同的地域與文化的合同當(dāng)事人，才能夠準(zhǔn)確、一致地理解合同調(diào)整產(chǎn)生的“適應(yīng)性偏差”。

　　以下對案例法體例調(diào)整合同的思路做簡要介紹，其中引用甲供材料的合同處理實例。

　　在FIDIC施工合同條件第4.20款中，已說明雇主提供免費供應(yīng)材料。但這條規(guī)定用來指導(dǎo)現(xiàn)場的甲供材料的實施顯然太簡單。如何調(diào)整合同規(guī)定就要看甲供材料會產(chǎn)生哪些方面的合同事項：

　　1.甲供材有一個進(jìn)入清單的價格問題。甲供材也是工程投資的一部分，應(yīng)該在工程價格中反映出來。甲供材在國內(nèi)也牽涉到工程稅，不可能在清單中省略。這樣在合同清單里就得說明甲供材進(jìn)入合同的方式。但甲供材款項不是乙方應(yīng)得款項，就有一個材料價款扣回的問題。上述事項就需要在合同專用條款第14.1款、第14.6款內(nèi)增加相關(guān)甲供材與合同價款的包含關(guān)系，以及付款中扣回甲供材價款的方式。

　　2.甲供材料進(jìn)場后，承包商應(yīng)有照管責(zé)任。此項責(zé)任通常在“基本措施”文件中定義。內(nèi)容包括承包商計劃、雇主按計劃提供、承包商接受、承包商接收后的照管、承包商使用甲供材的消耗等等。

　　3.甲供材產(chǎn)生缺陷，存在維修問題。為防止承包商以甲供材為由拒絕承擔(dān)缺陷修補工作，有必要在第11條中增加條款，比如：由雇主提供材料引起的缺陷，承包商應(yīng)無條件修補，相關(guān)費用雙方協(xié)商解決。否則甲供材出了問題承包商不維修，引入第三方修理產(chǎn)生的一系列后續(xù)問題承包商也不負(fù)責(zé)。

　　4.按國內(nèi)的規(guī)定，甲供材也需要按規(guī)定復(fù)試檢驗。這個費用甲方可以承擔(dān)，但檢驗不能由甲方來做，必須由承包商來做，也必須在第7.3款中指明。

　　5.一般甲供材也會存在一個工程的接口問題。比如面盆、馬桶、澡盆與漏水口的接口、面磚排版與窗洞口的接口、幕墻與結(jié)構(gòu)的接口等，雇主通常希望將此類問題交由承包商消化解決。這樣就需要增加合約限定。常規(guī)是在“基本措施”項目中定義，有時為了加強合約力度，也有可能在第4條“承包商”下面增加第25項“承包商對甲供材的安裝負(fù)有責(zé)任”，在其中定義相關(guān)材料接口的問題。

　　6.其他事項。上述合同調(diào)整，每次只涉及一個合同條款的修改，每次的修改又是獨立的在本條款內(nèi)修改，下一次的修改對上一次的修改幾乎不產(chǎn)生疊加效應(yīng)。對于一個合約思路清晰的項目管理者，完成這樣一個合約條款的調(diào)整，連打字算在內(nèi)，也許只需1個小時。這就是案例法體例的好處：只要合同事項脈絡(luò)清晰，少量合約工作就可以良好規(guī)范這些問題。