摘要：施工合同是施工企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動并取得經(jīng)濟效益的橋梁和紐帶，因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風險、防止企業(yè)利益受損是每個施工企業(yè)都應(yīng)十分重視的問題。文章對施工合同在合同形成、談判與正式簽定合同和合同履行過程中的風險防范和控制進行了分析，提出了做好合同風險防范和控制的幾項工作方法。

　　關(guān)鍵詞：施工合同；風險防范；風險控制；投標；合同履行

　　施工合同是施工企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動并取得經(jīng)濟效益的橋梁和紐帶，因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風險、防止企業(yè)利益受損是每個施工企業(yè)都應(yīng)十分重視的問題。施工合同風險的客觀存在是由其合同履行的長期性、多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點而決定的。如房屋建筑工程施工通常周期長、執(zhí)行合同期長；工程的龐大復(fù)雜決定了投入的人力、物力、財力較多，風險加大；施工合同涉及的面很廣，除了發(fā)承包雙方還有地方政府主管部門及第三方利益等。因此施工合同存在潛在的高風險。

　　防范和控制施工合同風險，主要是在施工合同形成、談判與正式簽定合同和合同履行過程中進行。

　　一、企業(yè)參與投標取得合同階段的風險防范和控制

　　投標前期要加強對工程項目合法性的審查及合同項目發(fā)包方的了解核查。投標前要盡可能地深入了解業(yè)主的資金信用、經(jīng)營作風和簽訂合同應(yīng)當具備的相應(yīng)條件。了解的主要內(nèi)容應(yīng)包括有關(guān)設(shè)計的施工圖是否具備，是否有主管部門的立項批準文件，土地、規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)是否合法齊全，應(yīng)拆遷是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從多方面調(diào)查了解業(yè)主資信情況，特別是在該工程之前發(fā)生的工程的資金到位率情況及本工程具備的資金到位率。如果是房地產(chǎn)開發(fā)單位項目、企業(yè)單獨投資項目或其他非專門的建設(shè)投資工程項目，最好應(yīng)充分了解其以往工程招標和簽訂合同的情況。在投標過程中，對招標文件要深入研究和全面分析，正確理解招標文件，具體地逐條地確定合同內(nèi)容，把握業(yè)主的意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察施工現(xiàn)場，實地了解情況，仔細研究審查圖紙，認真復(fù)核工程量，并與項目經(jīng)理部認真確定各個子項的單價和各項技術(shù)措施費用并制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。

　　有的業(yè)主會在未發(fā)中標通知書之前，提出條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業(yè)無條件全部接受，其合同條款往往把相當一部分風險轉(zhuǎn)嫁給施工單位，缺乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商的保護性條款。由于此時施工企業(yè)所處地位相對被動，因此要盡可能地調(diào)查了解各方面的信息，要敢于堅持原則，充分運用政策法規(guī)并據(jù)理力爭，對合同要盡可能地進行修改完善，以規(guī)避風險。

　　二、合同談判及簽署階段的風險防范和控制

　　在取得合同談判資格后，應(yīng)把主要精力轉(zhuǎn)入到合同談判簽約階段。其主要工作是對合同文本進行審查，結(jié)合工程實際情況進行合同風險分析，并采取相應(yīng)對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。

　　施工合同談判前，承包人應(yīng)明確專門的合同管理機構(gòu)負責施工合同的審閱，并要求企業(yè)法律顧問和專業(yè)合同律師參與合同審閱，根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，實施監(jiān)督、管理、控制。

　　在進行合同實質(zhì)內(nèi)容審查時，對有關(guān)的條款內(nèi)容應(yīng)予以足夠重視。要注意避免合同工期約定的風險，如開工時間約定以開工報告之日起算，合同約定按日計算逾期竣工違約金的，最好有封頂條款；對工期保證金的處罰約定要合理，避免逾期數(shù)日全額扣罰；要注意質(zhì)量標準及竣工驗收條款的風險防范；要注意工程款支付及結(jié)算條款的風險防范，約定結(jié)算款的支付要盡量明確具體時間，保修金條款應(yīng)明確約定比例和支付時間。同時要注意對通用條款的研究，把握通用條款與專用條款的關(guān)系，化解通用條款對施工方不利的規(guī)定，運用通用條款的規(guī)定維護自己的合法權(quán)益。

　　在合同實質(zhì)性談判階段，談判策略和技巧是極為重要的，應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行合同談判。大中型建設(shè)合同一般都由業(yè)主負責起草，業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同，使合同質(zhì)量很高，其中隱含了大量的不利于承包商的風險責任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包方必須具備既懂工程技術(shù)又懂法律，既懂經(jīng)營管理又懂造價、財務(wù)的綜合素質(zhì)談判人員，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱的狀態(tài)，增加談判的力量，提高風險識別和防范能力，通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責權(quán)利關(guān)系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應(yīng)提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)利，但在實際的經(jīng)濟活動中，絕對的平等是不存在的。權(quán)利還要靠自己去爭取，如有可能，應(yīng)爭取合同文本的擬稿權(quán)。對業(yè)主提出的合同文本，應(yīng)對每個條款都作具體的商討，切不可把自己置于被動接受的地位。

　　合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高準則，在合同的簽訂和實施過程中，不要輕易相信任何口頭承諾和保證，少說多定是一個必須養(yǎng)成和遵守的工作習慣。合同中是一字千金，而非一諾千金。雙方商討的結(jié)果，做出的決定，或?qū)Ψ降某兄Z，只有寫入合同，或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌，只有把每一項經(jīng)濟活動可能存在的風險降到最低，才能獲得最大的收益。

　　三、合同履行階段的風險防范和控制

　　合同履行過程中的風險往往被承包方輕視或忽視，其實合同履行過程的風險防范和控制最為重要，尤其是施工過程中的簽證等書面資料對施工企業(yè)的合同風險防范和控制更為重要。如對于一些涉及到工程工期、工程量、竣工結(jié)算、工程索賠的簽證資料，施工企業(yè)應(yīng)當特別重視。發(fā)包人與承包方在施工中發(fā)生的書面資料主要有以下幾種：

　�。�1）會議紀要。雙方就設(shè)計圖紙、工期、工程量等方面會談形成的紀要，可視為對合同有關(guān)內(nèi)容的一種補充，但只有經(jīng)過雙方簽字認可的會議紀要才能作為直接證據(jù)使用。

　�。�2）工程檢驗驗收記錄。工程檢驗、驗收記錄能在一定程度上反映出工期、工程量的變化，對確認和保護施工方的權(quán)益是十分重要的。

　�。�3）往來函件。這些文件往往可以證明相關(guān)情況發(fā)生變化的時間、原因等，還可以說明雙方就一些問題的交流信息，可以評價雙方當事人對合同履行中的一些問題的觀點和意見。

　　（4）工程聯(lián)系單。對于施工中實際發(fā)生的情況或者變化，施工方應(yīng)及時通過聯(lián)系單與發(fā)包人確認，這對于確認和維護施工方的權(quán)益也是十分重要的。

　　例如有些施工企業(yè)認為，工程量追加了是事實，就算沒有簽證，業(yè)主也要付款。其實不然，《建設(shè)工程施工合同》示范文本通用條款31.2條規(guī)定：“承包人在雙方確定（工程）變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。”因此，即使業(yè)主確認了工程量追加，但如果施工企業(yè)不及時提出變更工程款的報告，最后很可能導致該工程款得不到認可，使施工方的權(quán)益受損。

　　施工企業(yè)將工程竣工后，應(yīng)在合同約定的期限內(nèi)及時提交竣工報告與竣工結(jié)算資料，如果可能最好通過郵寄送達至發(fā)包人，如果直接派人送達一定要發(fā)包人簽下接收記錄。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。所以承包人在竣工后應(yīng)主動提交竣工報告與結(jié)算資料，這樣有利于工程完工款的及時支付以及整個工程款的結(jié)算，提高回款率和資金利用率。

　　施工企業(yè)還可以根據(jù)實際情況，針對工程應(yīng)收款設(shè)立專門的催收管理部門，對于每個工程的款項應(yīng)當及時進行跟蹤與催收。一旦發(fā)現(xiàn)某個工程的款項未按合同約定比例支付或者結(jié)算，應(yīng)馬上交付應(yīng)收帳款催收部門進行催收，必要時可以啟動司法程序，以確保工程資金及時回籠。

　　綜上所述，在市場經(jīng)濟條件下，承包人要增強市場意識、法律意識、合同意識、管理意識、經(jīng)濟效益意識，更關(guān)鍵的是要增強合同風險意識并學會科學的防范和控制方法。只有這樣才能最大限度地維護自己的合法權(quán)益，以提高經(jīng)濟效益，避免和減少經(jīng)濟損失。

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　　作者簡介：郭先亮（1980－），男，河北滄縣人，滄州市市政工程公司工程師，研究方向：工程管理。