三、明確確立業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的法律地位，平衡物業(yè)管理責任主體的權(quán)利義務(wù)

　　物業(yè)管理中兩個最主要主體業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的定位問題一直是困擾著物業(yè)管理實踐和理論的一個懸而未決的重大核心問題。早在一九九九年五月的全國物業(yè)管理工作深圳會議上，國家建設(shè)部宋春華副部長就已經(jīng)尖銳地指出：“建立業(yè)主委員會，明確業(yè)主委員會的法律地位，是我國建立業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專業(yè)管理相結(jié)合的新體制的基礎(chǔ)，也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場的必然要求。沒有業(yè)主委員會，缺少了物業(yè)管理市場的主體，就談不到發(fā)揮新體制和市場機制的作用和效能，物業(yè)管理企業(yè)也失去了生存和發(fā)展的基礎(chǔ)�！币虼耍瑴蚀_科學地為業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司定位，明確業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司各自的法律地位，奠定物業(yè)管理立法的基石，是我國建立業(yè)主自治自律與物業(yè)管理公司專業(yè)化管理相結(jié)合的物業(yè)管理體制必不可少的基礎(chǔ)，也是培育和規(guī)范物業(yè)管理市場的首要前提和必然要求。

　　長期以來，之所以沒有找到這個良方的最根本的重要原因在于尋求方法上的偏差。部分人僅僅局限于從自身的物業(yè)管理實踐經(jīng)驗進行提升和挖掘，還有一部分人也只是從經(jīng)濟管理的理論中探索和推敲；而恰恰忽視了業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的定位從本質(zhì)上說是一個法律的范疇，必須依據(jù)我國現(xiàn)行的法律，從法律的基本規(guī)定以及立法原意中進行追尋和探索。我們通過艱辛的理論研究，通過對我國民法中建筑物致害的責任主體的立法原意的剖析，借鑒國外以及我國港澳臺地區(qū)的成熟經(jīng)驗，運用建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，從而依法準確合理地確立了業(yè)主委員會作為區(qū)分所有建筑物的管理人的法律地位，確立了物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人的法律地位，從而徹底地解決了業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的定位問題。

　　我們認為我國民法中建筑物致害的責任主體的立法原意所謂的管理人實際上應該是指依照法律、法規(guī)或行政命令對特定建筑物或其他設(shè)施享有固定的帶有永久性的經(jīng)營管理權(quán)的人。管理人是依照法律、法規(guī)或行政命令直接產(chǎn)生的，不同于當事人以出租、出借、出典等法律行為自愿設(shè)定的占有人（如承租人、借用人和典權(quán)人）。管理人的存在是我國社會主義國家國有財產(chǎn)所有權(quán)與管理權(quán)兩權(quán)分離的結(jié)果。我國國有的建筑物或其他設(shè)施一般授予國有企業(yè)、事業(yè)單位或機關(guān)團體進行管理，被授權(quán)的單位享有占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利。這種享有管理權(quán)的人就是我國民法中的所謂“管理人”。所以，管理人在我國民法立法的原意上應該是指享有占有、使用、收益甚至處分權(quán)利的建筑物管理者，是指基于所有人授權(quán)或者其他法律事由而對建筑物取得法律上或事實上的占有，以及承擔維護保養(yǎng)義務(wù)的人。

　　從管理人的法律概念來看，物業(yè)管理公司首先不享有對建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利；其次，沒有享有對特定建筑物的“固定的”“帶有永久性”的經(jīng)營管理權(quán)。相對比較之下，業(yè)主委員會則具有固定的帶有永久性管理權(quán)的性質(zhì)，因為建筑物存在，就必須對區(qū)分所有建筑物行使管理權(quán)，雖然業(yè)主委員會要經(jīng)過換屆選舉，但“鐵打的營盤，流水的兵”，業(yè)主委員會委員的人選更迭并不會影響業(yè)主委員會的存在，業(yè)主委員會作為管理團體是永久性伴隨著區(qū)分所有建筑物而存在的。業(yè)主委員會是由全體業(yè)主選舉產(chǎn)生的，代表全體業(yè)主合法權(quán)益的群眾性自治自律組織，其民事責任由全體業(yè)主承擔。而全體業(yè)主擁有對建筑物的占有、使用、收益甚至處分的權(quán)利，自然從責任與權(quán)利的主體都是一致。如果使管理人的地位空置，就會在司法實踐中因管理人的真空，而錯誤地將物業(yè)管理公司作為管理人，使物業(yè)管理公司代人受過。顯然這樣就將物業(yè)管理公司放在了一個權(quán)利與義務(wù)不均衡的地位上，勢必不利于物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。相反將業(yè)主委員會放在管理人的地位上，由全體業(yè)主承擔區(qū)分所有建筑物管理的整體責任，不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利，而且也平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責任。

　　物業(yè)管理公司雖然承擔有一定的管理服務(wù)責任，但這種管理服務(wù)責任是通過與業(yè)主委員會所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同獲得的，并不是天生具有的，而且這種管理責任也是有限度的，是全部管理責任其中的一部分。因為物業(yè)管理服務(wù)合同不能也不可能將建筑物致害的全部管理責任都囊括在內(nèi)，例如，建筑物建造缺陷而造成的損害，其責任人可能是建筑物的開發(fā)建設(shè)單位，也可能是設(shè)計者、承建施工者或前所有人，過錯情形可能是設(shè)計者設(shè)計不合乎規(guī)范，也可能是承建施工者偷工減料或者馬虎草率，也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的，甚至可能是占用人野蠻使用形成的，這些因素是根本不可能在物業(yè)管理服務(wù)合同中約定由物業(yè)管理公司來支配控制，除了業(yè)主、業(yè)主委員會之外往往其他民事主體（如物業(yè)管理公司）是不可能左右控制或徹底解除的。何況，當物業(yè)管理公司違反物業(yè)管理服務(wù)合同的約定，沒有盡到合同所約定的管理服務(wù)責任，就應該以合同違約來承擔管理服務(wù)責任。但是，業(yè)主委員會的管理責任卻是天生具有的，物業(yè)管理公司的管理服務(wù)是由其按合同約定的，而合同沒有約定的管理責任顯然仍然由業(yè)主委員會所保留，業(yè)主委員會有保留管理責任的權(quán)利，自然就要有承擔管理責任的義務(wù)，理應成為合法的管理人。根據(jù)過錯責任原則，誰有過錯誰就應該承擔責任。既然業(yè)主委員會沒有將全部管理責任通過物業(yè)管理服務(wù)合同交給物業(yè)管理公司，自然物業(yè)管理公司就不可能承擔全部管理責任。否則，讓物業(yè)管理公司作為管理人承擔責任，就有悖公平正義的民法基本原則，不符合我國民法對管理人的立法本意。因此，物業(yè)管理公司只能是區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人，是物業(yè)管理服務(wù)合同的平等的當事人之一。

　　基于上述理論研究的成果，我們認為應在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定：“業(yè)主委員會是區(qū)分所有建筑物的法定管理人�！泵鞔_規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人，應當與業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同，明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會所具有的平等的民事主體地位�！�

　　通過物業(yè)管理立法的形式，明確地直接賦予業(yè)主委員會作為區(qū)分所有建筑物管理人的法律地位，明確地直接賦予物業(yè)管理公司作為區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人的法律地位，合理、科學地給這兩個物業(yè)管理責任主體定位，不僅直接體現(xiàn)了業(yè)主自治管理的權(quán)利，體現(xiàn)了物業(yè)管理公司提供服務(wù)為主要職責的平等的合同關(guān)系，平衡了業(yè)主自律的義務(wù)責任，而且改變了當前物業(yè)管理公司將管理業(yè)主為主要職責的錯誤觀念，以及出現(xiàn)致害責任后物業(yè)管理公司代人受過的不公平處境，給物業(yè)管理的原則（實行業(yè)主自治與物業(yè)管理企業(yè)專業(yè)管理相結(jié)合）奠定了堅實、穩(wěn)固的基礎(chǔ)。

　　四、明確確立業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系，直接體現(xiàn)出民事主體的平等關(guān)系

　　多年來我們一直將業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的法律關(guān)系鎖定在“委托”或“委托代理”上，其實這是望文生義所造成的一種物業(yè)管理誤區(qū)，對物業(yè)管理的健康發(fā)展是一種誤導。

　　“委托”一詞的漢語字面意思是指“托付”，即把某物或某事務(wù)托付給某人代為處理的意思。這與《中華人民共和國合同法》第二十一章所確立的委托合同制度的法律概念是一致的。委托制度的發(fā)展乃在于因商品經(jīng)濟的發(fā)達，個人囿于有限的時間、精力和能力，不可能事必躬親，不得不將部分事務(wù)交由他人處理，法律對這種關(guān)系進行確認和調(diào)整，由此而生委托。委托合同的最主要特征是：委托合同是以處理委托人事務(wù)為目的的合同。所謂委托人的事務(wù)，是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。

　　委托合同是新合同法直接規(guī)定的十五種有名合同的類型之一，結(jié)合物業(yè)管理的實際認真對照新合同法就會發(fā)現(xiàn)委托合同與物業(yè)管理是有本質(zhì)上的差別的，具體反映在以下幾個方面：

　　1.合同的目的不同。《中華人民共和國合同法》第三百九十六條明確規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同�！边@條規(guī)定是法律對委托合同的概念的界定。依據(jù)這條法律規(guī)定委托合同的最主要特征就是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。首先，物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是事務(wù)，物業(yè)管理的實質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)；其次，由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不能親自來處理，同時對于一個大型的住宅區(qū)，業(yè)主人數(shù)可能會達數(shù)千人，如果每一個業(yè)主都直接親自從事物業(yè)管理的具體管理服務(wù)工作，那么住宅區(qū)的秩序就可能天下大亂，最終導致表面上人人都在管，實際上人人都不管，也無法管的局面。

　　2.《中華人民共和國合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務(wù)�！边@實質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同規(guī)定的范圍、項目，遵循物業(yè)管理法律、法規(guī)，獨立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實義務(wù)。

　　3.物業(yè)管理收費的方式與委托合同不同。眾所周知，物業(yè)管理收費方式一般是依據(jù)業(yè)主公約以及物業(yè)管理合同的規(guī)定由業(yè)主或住戶按月交納的。而委托合同所規(guī)定的費用是將處理事務(wù)的費用與給委托人的報酬分別規(guī)定的，處理事務(wù)的費用可以預付，也可以由受托人墊付，而后由委托人償還，對與報酬則采用完成委托事務(wù)后支付或無償委托不支付報酬，這種支付費用及報酬的方式顯然與物業(yè)管理收費有著本質(zhì)的差別。

　　4.依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百零八條：“委托人經(jīng)受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)”的規(guī)定，委托合同可以采取重復委托；而物業(yè)管理法律、法規(guī)規(guī)定物業(yè)管理公司只可以將專項經(jīng)營服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專營公司，不得將整體管理服務(wù)責任交給他人。

　　5.《中華人民共和國合同法》第四百一十條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同�！奔捶�律規(guī)定了委托人和受托人都具有合同的解除權(quán)。委托關(guān)系建立在當事人信任關(guān)系的基礎(chǔ)上，若一方對另一方的信任有所動搖，則不問客觀上是否有理由，均應準許其終止委托關(guān)系。雙方當事人可隨時行使解除權(quán)，并依據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條第（五）款：“法律規(guī)定的其他情形”的規(guī)定，將其解除合同的主張通知對方即可，而無須征得對方的同意。至于委托合同為有償或無償，定有期限或未定期限，或事務(wù)的處理是否已經(jīng)告一段落，在所不問。而物業(yè)管理合同的雙方當事人顯然沒有這種可以隨時隨意解除合同的權(quán)利的，如果一方提出要在合同期限內(nèi)解除合同，就必須依據(jù)合同的具體條款進行協(xié)商，協(xié)商一致或由法院、仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。

　　從上述五個方面的本質(zhì)差別可見，物業(yè)管理合同與《中華人民共和國合同法》的法律規(guī)定相差甚遠，有著明顯的本質(zhì)差別，顯然無論是將物業(yè)管理合同定位在“委托合同”的范圍上，還是將物業(yè)管理定位在“物業(yè)管理委托”的范圍上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。當然在物業(yè)管理活動中是存在著委托行為的，例如：委托專營公司提供專項經(jīng)營服務(wù)，業(yè)主委托代理人參加業(yè)主大會并投票等行為都屬于委托行為。

　　在物業(yè)管理發(fā)展的初期，由于我們物業(yè)管理理論研究的滯后，認識的不清晰，加上《中華人民共和國合同法》沒有頒布，對委托合同的概念沒有一個明確法律規(guī)定等種種局限性的因素造成了我們將物業(yè)管理合同錯誤的定位成為委托合同。如果今天我們?nèi)匀粚⑽飿I(yè)管理合同以“物業(yè)管理委托合同”的形式出現(xiàn)，一旦出現(xiàn)合同糾紛進行法律訴訟，那么作為人民法院自然就要首先用《中華人民共和國合同法》委托合同的法律條款逐條審查。而這個“物業(yè)管理委托合同”卻與《中華人民共和國合同法》委托合同的法律條款的規(guī)定格格不入，相差甚遠，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然會誤導法官作出“物業(yè)管理委托合同”屬于無效的委托合同的判決，最終必然給整個物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展造成重大的損害。

　　所謂代理，是指代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)以被代理人名義與第三人實施的、法律效果直接歸屬于被代理人的行為及相應的法律制度。代理作為一種獨立的民事法律制度，同樣是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物。在處于簡單商品經(jīng)濟時期的羅馬法中，并沒有關(guān)于代理的規(guī)定。資本主義社會以后，科技發(fā)展、交易擴大，個人由于知識、才能、時間、健康等條件的限制，已難以事必躬親，因此產(chǎn)生了代理的需求。代理制度在民法中的確立，使民事主體的行為擴大了有效的時間及空間范圍。在民法上成為一項不可或缺的重要內(nèi)容。

　　代理關(guān)系的基礎(chǔ)，是代理權(quán)，代理人之所以能代替被代理人實施法律行為，就在于代理人擁有代理權(quán)。代理行為最根本的核心，首先是所代理的行為必須限于法律行為，不涉及法律的行為就根本不存在代理的問題；其次涉及到法律行為，但并不需要代理人代理，被代理人可以直接而為之的行為，也不存在地理的問題。代理行為的結(jié)果是“設(shè)定、變更、終止民事法律關(guān)系�！�

　　在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系，絕不能用代理的概念來函蓋物業(yè)管理的概念。

　　委托代理，又稱為意定代理，是基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的代理。委托代理是代理的一種形式。委托代理的核心是必須完全忠實地按照被代理人的指示進行代理活動。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動中是根本不可能完全忠實地按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的，物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人，是獨立運作的。業(yè)主、業(yè)主委員會只是享有監(jiān)督物業(yè)管理公司的權(quán)利，并且要承擔服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時物業(yè)管理公司又有監(jiān)督業(yè)主、業(yè)主委員會的權(quán)利。因此，物業(yè)管理從根本上不構(gòu)成委托代理的關(guān)系。至于“委托—代理”，在民法的法律體系中根本就沒有這樣的提法和法律概念，自然也不可能構(gòu)成物業(yè)管理的法律關(guān)系。

　　基于上述理論研究的成果，我們應在物業(yè)管理法律、法規(guī)中徹底地拋棄“委托”、“代理”以及“委托代理”的物業(yè)管理法律關(guān)系。我們認為物業(yè)管理的法律關(guān)系是依據(jù)法律的規(guī)范不同形式形成有以下四種不同的物業(yè)管理法律關(guān)系：

　　1.依據(jù)我國民法的物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度，業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)人、區(qū)分所有建筑物管理人與區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人之間平等的法律關(guān)系；

　　2.依據(jù)合同法的法律規(guī)定，按照物業(yè)管理服務(wù)合同構(gòu)成合同當事人之間平等的法律關(guān)系；

　　3.依據(jù)消費者權(quán)益保護法的法律規(guī)定，構(gòu)成消費者與經(jīng)營者之間的平等的法律關(guān)系；

　　4.依據(jù)經(jīng)濟服務(wù)法的相關(guān)法律規(guī)定，構(gòu)成服務(wù)與被服務(wù)之間的平等的法律關(guān)系。

　　總之，業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司是構(gòu)成民法的平等的民事法律關(guān)系。因此，在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應明確規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人，應當與業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同，明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會所具有的平等的民事主體地位。”明確規(guī)定：“業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)雙方應當遵循平等、自愿、公平、誠實可信的原則，以及遵守法律、尊重社會公德、不損害社會利益的原則簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同�！�

　　五、明確賦予《業(yè)主公約》為最高自治規(guī)則的法律地位，設(shè)定了強制性登記制度

　　目前，由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立《業(yè)主公約》的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于《業(yè)主公約》的法律地位和作用沒有一個正確地充分認識，沒有充分認識和發(fā)揮《業(yè)主公約》的真正作用，對于《業(yè)主公約》的簽訂不夠重視。也導致在司法實踐中，部分法官往往并沒有將《業(yè)主公約》作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把《業(yè)主公約》看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準則，使得《業(yè)主公約》缺乏應有的法律約束力。因此，作為立法機關(guān)在物業(yè)管理的立法活動中有必要，特別關(guān)注《業(yè)主公約》的法律地位問題，提高《業(yè)主公約》的法律地位，明確賦予《業(yè)主公約。作為物業(yè)管理最高自治規(guī)則和物業(yè)管理法規(guī)有效組成部分的合法地位。

　　在物業(yè)管理實踐中經(jīng)常遇到業(yè)主擔心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂《業(yè)主公約》的情況，這也是《業(yè)主公約》作用得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，《業(yè)主公約》的作用要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實保證《業(yè)主公約》的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實踐中，的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂《業(yè)主公約》的途徑，在《業(yè)主公約》的強制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了《業(yè)主公約》應體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。針對這種情況，應該在物業(yè)管理立法中明確，在物業(yè)建筑物出售或業(yè)主辦理入伙住用手續(xù)時，開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司組織簽訂的《業(yè)主公約》，必須強制要求使用政府統(tǒng)一制定的《業(yè)主公約示范文本》，并且對所使用的《業(yè)主公約》實行政府的強制性登記，《業(yè)主公約示范文本》一經(jīng)登記就產(chǎn)生了公示效力，昭示了業(yè)主公約對全體業(yè)主的合法約束力�；�于《業(yè)主公約》具有私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義的特性，允許業(yè)主、業(yè)主委員會可以通過業(yè)主大會的特別議決程序，即經(jīng)全體業(yè)主中持區(qū)分所有權(quán)比例四分之三以上業(yè)主投票通過，結(jié)合物業(yè)管理區(qū)域的實際情況形成《業(yè)主公約》的修改補充決議，對《業(yè)主公約》進行修改補充。當然修改補充后的《業(yè)主公約》必須在履行了政府的強制性登記之后，方可生效。

　　鑒于以上情況，我們在物業(yè)管理立法上采取的對策是，明確規(guī)定：“業(yè)主公約，是指由業(yè)主承諾的，對全體業(yè)主具有約束力的，有關(guān)業(yè)主在其物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)對區(qū)分所有建筑物使用、維護及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則，是全體業(yè)主管理團體客觀化的自治規(guī)則，是全體業(yè)主的最高自治規(guī)則，是物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準則�！边@實際上是根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)法，基于私法自治原則所衍生的規(guī)約自治主義，明確賦予了《業(yè)主公約》具有最高自治規(guī)則的法律地位。

　　為了充分體現(xiàn)與發(fā)揮《業(yè)主公約》的法律地位和作用，我們在物業(yè)管理立法上采取的對策上還對《業(yè)主公約》的制定原則、主要內(nèi)容、強制性和禁止性規(guī)定內(nèi)容、簽訂以及強制性登記等事項作出了具體的規(guī)定。為了區(qū)別于業(yè)主大會和業(yè)主委員會的決定，在法律程序上設(shè)定了強制性登記制度，一經(jīng)登記就產(chǎn)生公示效力，昭示《業(yè)主公約》已成為建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容之一，也便于登記機關(guān)監(jiān)督管理《業(yè)主公約》的合法性。

　　六、增設(shè)業(yè)主大會的特別議事決議程序

　　根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，業(yè)主大會決議的內(nèi)容有兩大類，一類是常規(guī)性的問題，另一類是特別重要的事項，對于不同性質(zhì)問題的決議，應采用不同形式的程序，予以區(qū)別。因此，應在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中明確規(guī)定了七個方面的重要事項應該由業(yè)主大會特別事項議決程序決定：1.《業(yè)主公約》及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及《業(yè)主公約》修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等問題更是重中之重。并要求：業(yè)主大會對于下列“特別事項議決，應經(jīng)持投票權(quán)比例四分之三以上的業(yè)主投票同意，方可通過并形成業(yè)主大會的決議”。

　　在物業(yè)管理法律、法規(guī)中增設(shè)業(yè)主大會特別事項議決程序的最重要的目的是為了保護全體業(yè)主的共同利益，直接體現(xiàn)大多數(shù)業(yè)主的決策權(quán)利，避免少數(shù)人的濫用權(quán)利來侵犯大家的共同利益，侵犯物業(yè)管理企業(yè)的合法權(quán)益，使得所形成的決議真真正正反映出大多數(shù)業(yè)主的呼聲，集中表達出大家共同的意志，體現(xiàn)出自治管理、自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責的意思自治原則。而不是由個別少數(shù)人假借全體業(yè)主的名義，狐假虎威地干著損害全體業(yè)主的勾當。同時，在客觀上，也起到鼓勵更多的物業(yè)管理區(qū)域使用政府統(tǒng)一制定的比較公平、合理和規(guī)范的《業(yè)主公約》、《物業(yè)管理服務(wù)合同》、《業(yè)主委員會章程》的示范文本作用，改變了少數(shù)人出于個人私利而動輒以解除物業(yè)管理服務(wù)合同為要挾，侵犯全體業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)合法權(quán)益的被動局面，真正體現(xiàn)出業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司之間的平等民事主體的法律關(guān)系。