三、委托合同與物業(yè)管理在本質(zhì)上的區(qū)別

　　1.委托合同可以是有償?shù)模�也可以是無償?shù)�；而物業(yè)管理合同必須是有償?shù)摹?/p>

　　2.委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的�！吨腥A人民共和國合同法》第三百九十六條明確規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同�！边@條規(guī)定是法律對委托合同的概念的界定。所謂委托人的事務(wù)，是指與委托人有利害關(guān)系，委托人若不委托處理就不得不親自為之的事務(wù)。首先，物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是事務(wù)，物業(yè)管理的實質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)；其次，由于物業(yè)管理具有需要專業(yè)化、技術(shù)化的技術(shù)服務(wù)的特點(diǎn)，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不能親自來處理，同時對于一個大型的住宅區(qū)，業(yè)主人數(shù)可能會達(dá)數(shù)千人，如果每一個業(yè)主都直接親自從事物業(yè)管理的具體管理服務(wù)工作，那么住宅區(qū)的秩序就可能天下大亂，最終導(dǎo)致表面上人人都在管，實際上人人都不管，也無法管的局面。

　　3.《中華人民共和國合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)�！边@實質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，物業(yè)管理公司在物業(yè)管理的管理服務(wù)工作是依據(jù)合同規(guī)定的范圍、項目，遵循物業(yè)管理的法律、法規(guī)以及物業(yè)管理行業(yè)的規(guī)范，獨(dú)立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動的。在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。物業(yè)管理公司也沒有服從業(yè)主、業(yè)主委員會指示的忠實義務(wù)。

　　4.受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。同時，《中華人民共和國合同法》第四百零七條還規(guī)定：“受托人處理事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失�！倍�物業(yè)管理則不同，無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任都要由物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人各自分別承擔(dān)自己的責(zé)任。

　　從上述探討可見，物業(yè)管理合同與《中華人民共和國合同法》的法律規(guī)定相差甚遠(yuǎn)，有著明顯的本質(zhì)差別，顯然無論是將物業(yè)管理合同定位在“委托合同”的范圍上，還是將物業(yè)管理定位在“物業(yè)管理委托”的范圍上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。當(dāng)然在物業(yè)管理活動中是存在著委托行為的，例如：委托專營公司提供專項經(jīng)營服務(wù)，業(yè)主委托代理人參加業(yè)主大會并投票等行為都屬于委托行為。

　　四、把物業(yè)管理法律關(guān)系劃歸代理弊端多

　　首先我們必須澄清的一個基本概念，就是代理是一種法律制度，是一種法律行為。它與一般民事法律行為的區(qū)別，僅僅在于表意人與表意效果的承受人相分離，這是代理的最根本的法律功能。我國民法以及法學(xué)界都非常清晰地表述了代理的本質(zhì)，《民法通則》第63條明確規(guī)定：所謂代理是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為�！奔创�理是代理人依照代理權(quán)，以被代理人名義向相對人實施意思表示，而意思表示的效果歸屬于被代理人的民事法律行為。

　　代理作為一種獨(dú)立的民事法律制度，同樣是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。早期社會由于商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，交換規(guī)模小，世界各國奉行“非其本人不得締結(jié)契約”的鐵律。在處于簡單商品經(jīng)濟(jì)時期的羅馬法中，并沒有關(guān)于代理的規(guī)定。資本主義社會以后，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，科技發(fā)展、交易擴(kuò)大，特別是航海貿(mào)易的發(fā)展，個人由于知識、才能、時間、健康等條件的限制，已難以事必躬親，迫使人們必須借助他人的行為去完成自己的目的，因此產(chǎn)生了代理的需求。代理制度在民法中的確立，使民事主體的行為擴(kuò)大了有效的時間及空間范圍。在民法上成為一項不可或缺的重要內(nèi)容。因此，在民法中明確規(guī)定了代理的核心是實施“法律行為”，而非法律行為則不能成為代理。

　　代理關(guān)系的基礎(chǔ)，是代理權(quán)，代理人之所以能代替被代理人實施法律行為，就在于代理人擁有代理權(quán)。代理行為最根本的核心，首先是所代理的行為必須限于法律行為，不涉及法律的行為就根本不存在代理的問題；其次涉及到法律行為，但并不需要代理人代理，被代理人可以直接而為之的行為，也不存在地理的問題。代理行為的結(jié)果是“設(shè)定、變更、終止民事法律關(guān)系�！�

　　在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進(jìn)行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系，絕不能用代理的概念來函蓋物業(yè)管理的概念。

　　委托代理，又稱為意定代理，是基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生的代理。委托代理是代理的一種形式。委托代理的核心是必須完全忠實地按照被代理人的指示進(jìn)行代理活動。但物業(yè)管理公司在物業(yè)管理活動中是根本不可能完全忠實地按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示從事物業(yè)管理服務(wù)工作的，物業(yè)管理公司作為企業(yè)法人，是獨(dú)立運(yùn)作的。業(yè)主、業(yè)主委員會只是享有監(jiān)督物業(yè)管理公司的權(quán)利，并且要承擔(dān)服從物業(yè)管理公司的管理和服務(wù)的義務(wù)。同時物業(yè)管理公司又有監(jiān)督業(yè)主、業(yè)主委員會的權(quán)利。因此，物業(yè)管理從根本上不構(gòu)成委托代理的關(guān)系。至于“委托—代理”，在民法的法律體系中根本就沒有這樣的提法和法律概念，自然也不可能構(gòu)成物業(yè)管理的法律關(guān)系。

　　物業(yè)管理活動是否可以歸屬于民事法律行為呢？依物業(yè)管理的基本內(nèi)容來看，從物業(yè)管理所涉及的房屋、設(shè)備、設(shè)施的修繕，到綠化、衛(wèi)生的管理；從消防、治安的防范，到道路、車輛秩序的維護(hù)；以及公眾服務(wù)，這些都只是一種事實行為，而不具備可以分解為行為意思、效果意思等構(gòu)成意思表示的民事法律行為要素。因此，按照民法關(guān)于代理的標(biāo)的僅限于民事法律行為的明確規(guī)定，顯然易見，物業(yè)管理不歸屬于代理行為，當(dāng)然也不可能成為代理形式中的委托代理了。

　　簡單地將物業(yè)管理歸屬于法律上的代理行為，其危害是人們始料不及的：

　　其一，我國民法明確規(guī)定代理人必須以代理人名義進(jìn)行。這表明代理是以被代理人的信譽(yù)為前提的，否則，相對人就不能安全地進(jìn)行交易。何況代理的最終效果只能是提高被代理人的信譽(yù)。如果將物業(yè)管理歸屬于代理行為，那么，物業(yè)管理企業(yè)所進(jìn)行的ISO9000或ISO14000規(guī)范化、以及提高服務(wù)質(zhì)量、創(chuàng)優(yōu)達(dá)標(biāo)、創(chuàng)建品牌等一系列的物業(yè)管理活動，最終效果就應(yīng)該只是提高業(yè)主、業(yè)主委員會的信譽(yù)，物業(yè)管理企業(yè)所付出的這些艱辛努力，也只能是為他人作嫁衣而已。在這種代理結(jié)果之下，物業(yè)管理企業(yè)就不會有動力來下大力氣從事這些活動，因為這些活動所提升的僅僅是業(yè)主、業(yè)主委員會的聲譽(yù)，與物業(yè)管理企業(yè)提升自己的聲譽(yù)無關(guān)。顯然，代理的這種效果不符合物業(yè)管理的實際。

　　其二，我國民法明確規(guī)定代理行為是要受到限制的，包括法律限制與授權(quán)人的意思限制。如果物業(yè)管理歸屬于代理行為，無論哪種限制，最終要求作為代理人的物業(yè)管理企業(yè)絲毫不能有自己獨(dú)立的意思表示，只能俯首聽命于業(yè)主、業(yè)主委員會。物業(yè)管理企業(yè)就只能圍著業(yè)主、業(yè)主委員會的主意轉(zhuǎn)，物業(yè)管理企業(yè)的主動性、積極性就將喪失殆盡。至于行政主管部門的規(guī)范與監(jiān)督，物業(yè)管理企業(yè)對業(yè)主、業(yè)主委員會的監(jiān)督就成為多余的圈圈了，統(tǒng)統(tǒng)被拒之于代理行為的門外。這樣有利于物業(yè)管理的健康發(fā)展嗎？

　　其三，我國民法明確規(guī)定被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任（法律效果）。即代理人對代理行為并不享有利益。即使代理人因代理行為而獲得有報酬，這也與代理行為本身無關(guān)。這說明代理人的活動本質(zhì)上不是一種經(jīng)濟(jì)行為。而物業(yè)管理與傳統(tǒng)的房屋管理最根本的區(qū)別，就在于物業(yè)管理是用經(jīng)濟(jì)手段（而不是用行政手段）進(jìn)行社會化、專業(yè)化的有償服務(wù)（而不是代理行為的無償勞動）。假如把物業(yè)管理歸屬于代理行為。那么，代理的這種不享有利益的規(guī)定就從根本上抹殺了物業(yè)管理體制的革命性和先進(jìn)性，這自然不是什么通向市場經(jīng)濟(jì)的“必由之路”，而是將正在健康發(fā)展的物業(yè)管理引入死亡的災(zāi)難！

　　五、物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會的法律關(guān)系應(yīng)該由建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度依法規(guī)范

　　依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，物業(yè)管理的實質(zhì)是區(qū)分所有建筑物的管理，所管理的對象是區(qū)分所有建筑物。作為不動產(chǎn)的區(qū)分所有建筑物的轉(zhuǎn)移只是建筑物區(qū)分所有權(quán)的權(quán)利主體發(fā)生變動，而并非實際物體發(fā)生位移。物業(yè)建筑物的出售、租賃實際上是建筑物區(qū)分所有權(quán)的權(quán)利交易和轉(zhuǎn)讓。區(qū)分所有建筑物的管理（即物業(yè)管理）的一切來源歸根結(jié)底來源于區(qū)分所有建筑物的權(quán)利歸屬，即建筑物區(qū)分所有權(quán)，也就是我們通常在物業(yè)管理活動中所說的物業(yè)建筑物的所有權(quán)。建筑物區(qū)分所有權(quán)往往也是引起物業(yè)管理糾紛的癥結(jié)所在。相應(yīng)的物業(yè)管理的法律關(guān)系實際上是建立在建筑物區(qū)分所有權(quán)的權(quán)利歸屬基礎(chǔ)上的，因此，物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會的法律關(guān)系應(yīng)該由建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度依法規(guī)范。

　　在物業(yè)管理發(fā)展的初期，由于我們物業(yè)管理理論研究的滯后，認(rèn)識的不清晰，加上《合同法》沒有頒布，對委托合同的概念沒有一個明確法律規(guī)定等種種局限性的因素造成了我們將物業(yè)管理合同錯誤的定位成為委托合同。如果今天我們?nèi)匀粚⑽飿I(yè)管理合同以“物業(yè)管理委托合同”的形式出現(xiàn)，一旦出現(xiàn)合同糾紛進(jìn)行法律訴訟，那么作為人民法院自然就要首先用《合同法》委托合同的法律條款逐條審查。而這個“物業(yè)管理委托合同”卻與《合同法》委托合同的法律條款的規(guī)定格格不入，相差甚遠(yuǎn)，根本就不符合委托合同成立的法律要件，必然會誤導(dǎo)法官作出“物業(yè)管理委托合同”屬于無效的委托合同的判決，最終必然給整個物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展造成重大的損害。

　　我們應(yīng)該將物業(yè)管理行為與委托相區(qū)分，剔除過去在物業(yè)管理法規(guī)將物業(yè)管理公司與業(yè)主委員會的法律關(guān)系界定在委托的錯誤觀點(diǎn)，認(rèn)定物業(yè)管理合同不是委托合同，更不是代理合同。依據(jù)合同法以及民法物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)法的法律規(guī)范，我們認(rèn)為物業(yè)管理合同實際上是一種特殊的專業(yè)性勞務(wù)服務(wù)合同，是反映區(qū)分所有建筑物管理這種民事法律的物權(quán)關(guān)系的合同，物業(yè)管理合同遵循合同法總則的法律規(guī)定，并以合同法總則的法律規(guī)定作為物業(yè)管理合同訂立、效力、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止、違約責(zé)任等的法律依據(jù)。

　　我們認(rèn)為物業(yè)管理的法律關(guān)系是依據(jù)法律的規(guī)范不同形式形成有以下四種不同的物業(yè)管理法律關(guān)系：

　　1.依據(jù)我國民法的物權(quán)法的建筑物區(qū)分所有權(quán)法律制度，業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)人、區(qū)分所有建筑物管理人與區(qū)分所有建筑物管理服務(wù)人之間平等的法律關(guān)系；

　　2.依據(jù)合同法的法律規(guī)定，按照物業(yè)管理服務(wù)合同構(gòu)成合同當(dāng)事人之間平等的法律關(guān)系；

　　3.依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的法律規(guī)定，構(gòu)成消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的平等的法律關(guān)系；

　　4.依據(jù)經(jīng)濟(jì)服務(wù)法的相關(guān)法律規(guī)定，構(gòu)成服務(wù)與被服務(wù)之間的平等的法律關(guān)系。

　　總之，業(yè)主、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司是構(gòu)成民法的平等的民事法律關(guān)系。因此，在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中應(yīng)明確規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)作為區(qū)分所有建筑物的管理服務(wù)人，應(yīng)當(dāng)與業(yè)主委員會簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同，明確與區(qū)分所有建筑物管理人的業(yè)主委員會所具有的平等的民事主體地位�！泵鞔_規(guī)定：“業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)雙方應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實可信的原則，以及遵守法律、尊重社會公德、不損害社會利益的原則簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同�！�