一、案件背景

　　天津某生產(chǎn)企業(yè)（下稱“業(yè)主”）將新建廠房項(xiàng)目（包括廠房及辦公樓，下稱“工程項(xiàng)目”）以工程總承包方式發(fā)包給一設(shè)計(jì)單位（下稱“工程總承包單位”），2005年4月18日工程總承包單位將其承包范圍中除樁基、主體鋼結(jié)構(gòu)以外的土建、安裝工程施工任務(wù)

　　分包給某建筑企業(yè)（下稱“施工單位”）承建，樁基、鋼結(jié)構(gòu)由工程總承包單位另行發(fā)包。為此，工程總承包單位與施工單位簽訂了施工合同，合同約定的開工日期為2005年3月29日，竣工日期為2005年11月20日；并約定除尾項(xiàng)工程外，工程竣工驗(yàn)收合格后，施工單位應(yīng)向工程總承包單位提交結(jié)算文件進(jìn)行結(jié)算。

　　施工合同簽訂后，施工單位按約進(jìn)場施工，2005年10月8日業(yè)主啟用聯(lián)合廠房進(jìn)行生產(chǎn)設(shè)備安裝，2005年11月28日啟用辦公室辦公使用，于2006年1月18日至20日開始試生產(chǎn)；2006年3月15日，現(xiàn)場門衛(wèi)正式由業(yè)主接管并由各方成立驗(yàn)收小組著手準(zhǔn)備對工程正式驗(yàn)收。2006年4月4日業(yè)主全面對整個工程進(jìn)行接收，但直至2006年7月2日施工單位提起仲裁時整個工程項(xiàng)目仍未進(jìn)行竣工驗(yàn)收。

　　在施工合同履行過程中，工程總承包單位與施工單位因竣工時間與工程價款結(jié)算發(fā)生爭議，2006年3月26日，施工單位向工程總承包單位遞交了結(jié)算文件，工程總承包單在收到的結(jié)算文件后50天內(nèi)未對施工單位的結(jié)算文件作任何答復(fù)，于2006年6月28日，施工單位向工程總承包單位人發(fā)出終止合同通知書。

　　2006年7月2日，按照施工合同約定的仲裁條款，施工單位向天津仲裁委員會提起仲裁請求，要求終止施工合同，并要求工程總承包單位支付工程款及拖欠工程款利息，工程總承包單位則以整個工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，施工單位應(yīng)與工程承包單位一起向業(yè)主承擔(dān)整個工程逾期竣工的連帶責(zé)任，施工單位無權(quán)要求結(jié)算并提起反請求要求施工單位承擔(dān)逾期完工的責(zé)任。

　　本案的主要爭議焦點(diǎn)在于：

　　1、施工合同中約定的“工程竣工驗(yàn)收合格后，施工單位應(yīng)向工程總承包單位提交結(jié)算文件進(jìn)行結(jié)算”中的“工程竣工驗(yàn)收合格”是指整個工程竣工驗(yàn)收合格還是施工單位承包范圍內(nèi)工程竣工驗(yàn)收合格？

　　2、工程項(xiàng)目未經(jīng)正式驗(yàn)收程序，業(yè)主提前使用，如何確定具體竣工時間？

　　筆者認(rèn)為，要解決上述案件中兩個爭議焦點(diǎn)問題，必須首先明確采用工程總承包模式中，工程總承包單位與承建施工任務(wù)的施工單位之間的法律關(guān)系，以及各自應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。其次要認(rèn)定工程在未經(jīng)竣工驗(yàn)收，業(yè)主提前使用整個工程，分包工程竣工時間的認(rèn)定。

　　二、工程總承包中工程總承包單位與分包單位的法律關(guān)系及各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

　　1、工程總承包的概念我國《建筑法》第24條規(guī)定：“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位�！卑凑战ㄔO(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市[2003]30號）的規(guī)定，工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等實(shí)行全過程或若干階段的承包。

　　2、工程總承包的基本特征我國《建筑法》第29條規(guī)定能夠：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包�！�

　　筆者認(rèn)為，依據(jù)我國《建筑法》第24條、第29條規(guī)的，工程總承包具有下列基本特征：

　　（1）工程總承包企業(yè)按照合同約定對工程項(xiàng)目的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負(fù)責(zé)。

　�。�2）工程總承包企業(yè)可依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)；分包企業(yè)按照分包合同的約定對總承包企業(yè)負(fù)責(zé)。

　�。�3）工程總承包企業(yè)可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個工程總承包單位。

　�。�4）不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。

　　3、本案中工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，施工單位僅就承包范圍內(nèi)的工程承擔(dān)責(zé)任。

　　中工程總承包單位以工程總承包方式承包了業(yè)主新廠建設(shè)工程的設(shè)計(jì)及施工任務(wù)，是該工程的工程總承包單位。工程總承包單位將部分土建、安裝工程分包給施工單位承建，施工單位僅是總承包單位選定的土建、安裝工程施工單位之一。筆者認(rèn)為，本案中工程總承包單位與施工單位之間的關(guān)系完全符合我國《建筑法》第24、29條的有關(guān)規(guī)定，即工程總承包單位與施工單位之間為總分包關(guān)系，工程總承包單位就整個工程向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，施工單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程向工程總承包單位承擔(dān)責(zé)任，同時施工單位應(yīng)就承包范圍內(nèi)分包工程與工程總承包單位一起向業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。可以明確的是，施工單位無論是向工程總承包單位還是向業(yè)主均僅就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任。

　　因此，筆者認(rèn)為，雖然工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中“除尾項(xiàng)工程外，工程竣工驗(yàn)收合格”，可以理解為整個工程竣工驗(yàn)收合格，也可以理解為分包工程竣工驗(yàn)收合格，但在未有明確約定該處“竣工驗(yàn)收合格”是指整個工程竣工驗(yàn)收合格的情況下，按照施工單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任的基本原則，本案中工程總承包單位與施工單位簽訂的施工合同中約定的“工程竣工驗(yàn)收合格”應(yīng)理解為施工單位承包范圍內(nèi)分包工程竣工驗(yàn)收合格，而非整個工程的竣工驗(yàn)收合格。當(dāng)然筆者認(rèn)為，在工程總承包或施工總承包模式中，如果分包合同要以工程竣工驗(yàn)收合格作為提交結(jié)算文件的前提條件，最好明確約定是整個工程竣工驗(yàn)收合格還是分包工程竣工驗(yàn)收合格，以避免產(chǎn)生不必要的爭議。

　　三、工程在未經(jīng)竣工驗(yàn)收，業(yè)主提前使用整個工程，分包工程竣工時間的認(rèn)定

　　我國《建筑法》第61條第2款規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用�！北景钢姓麄�工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，業(yè)主就提前使用，按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“司法解釋”）第14條規(guī)定：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

　　（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

　　（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；

　　（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”司法解釋適用的范圍為建設(shè)工程施工合同，是否能適用為工程總承包合同，以及能否適用于本案中工程總承包單位與施工單位之間施工合同關(guān)系。

　　筆者認(rèn)為，雖然司法解釋是針對審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件出臺的，并未明確是否適用于處理工程總承包合同糾紛，但司法解釋的仍然可以適用于處理工程總承包合同糾紛。筆者的理由是，工程總承包合同實(shí)際實(shí)際上包含了下述幾種合同關(guān)系，即勘查合同關(guān)系、設(shè)計(jì)合同關(guān)系、施工合同關(guān)系、采購合同關(guān)系，因此工程總承包中的糾紛中有關(guān)施工合同糾紛應(yīng)適用司法解釋。至于本案中工程總承包單位與施工單位之間的法律關(guān)系屬建設(shè)工程施工合同關(guān)系，理應(yīng)適用司法解釋。

　　按照司法解釋第14條規(guī)定，本案中整個工程的竣工時間應(yīng)以業(yè)主轉(zhuǎn)移占有整個工程之日作為實(shí)際竣工日期。那么，本案中到底應(yīng)從何時認(rèn)定“擅自使用”？應(yīng)以哪個時間點(diǎn)為“轉(zhuǎn)移占有之日”即“竣工日期”？

　　有人認(rèn)為司法解釋中“擅自使用”是指發(fā)包人未經(jīng)承包人同意而使用工程，如果發(fā)包人使用工程獲得了承包人的同意，就不應(yīng)該認(rèn)定為“擅自使用”。筆者認(rèn)為，這是對司法解釋中“擅自使用”的誤解，司法解釋中的“擅自使用”是相對于《建筑法》第61條的規(guī)定，在工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或竣工驗(yàn)收不合格的情況下，業(yè)主對工程進(jìn)行使用的行為。所謂“使用”，就是利用該工程的使用功能的行為。對于廠房來說，就是用廠房來安裝設(shè)備、組織生產(chǎn)；對于辦公樓，就是用作辦公場所開展辦公活動；對于住宅，就是搬入住房進(jìn)行生活起居。因此，業(yè)主在車間內(nèi)進(jìn)行設(shè)備安裝活動就是對廠房的使用行為，搬入辦公樓辦公，就是對辦公樓的使用行為。本案中，2005年10月8日業(yè)主啟用聯(lián)合廠房進(jìn)行生產(chǎn)設(shè)備安裝，2005年11月28日啟用辦公室辦公使用，2006年3月15日，現(xiàn)場門衛(wèi)正式由業(yè)主接管并由各方成立驗(yàn)收小組著手準(zhǔn)備對工程正式驗(yàn)收。2006年4月4日業(yè)主全面對整個工程進(jìn)行接收。因此應(yīng)認(rèn)定施工單位承包范圍內(nèi)的分包工程于2005年11月28日已經(jīng)竣工，整個工程于2006年4月4日也已經(jīng)竣工。

　　四、問題及建議在工程總承包模式中，設(shè)計(jì)單位作為工程總承包單位的情況下，工程總承包單位本身不承擔(dān)具體的施工任務(wù)，而將是將工程施工任務(wù)分包給一個或幾個施工單位承建。

　　在工程總承包單位將施工任務(wù)分包給幾個施工單位承建的情況下，由于整個工程竣工驗(yàn)收是由業(yè)主與工程總承包單位來進(jìn)行，而通常工程總承包單位、業(yè)主、分包單位不會針對分包工程進(jìn)行專門的竣工驗(yàn)收，如果工程總承包單位怠于向業(yè)主提請竣工驗(yàn)收，則分包工程的實(shí)際竣工時間往往難以確定。即使工程總承包單位在整個工程竣工后，及時向業(yè)主提前工程竣工驗(yàn)收，則也只能將整個工程竣工的時間視為分包工程的竣工時間，這與分包單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任的原則不符。除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，如果一方面要求分包單位僅應(yīng)就承包范圍內(nèi)的分包工程承擔(dān)責(zé)任，一方面又實(shí)際上以整個工程竣工時間作為分包工程的竣工時間，對于分包單位來說顯屬不公。

　　因此，筆者建議，除分包合同明確約定分包工程的竣工時間以整個工程的竣工時間為竣工時間外，為了避免以整個工程竣工時間作為分包工程竣工時間而對分包單位不公的情況，在分包合同中應(yīng)對分包工程的竣工時間以及分包工程的驗(yàn)收進(jìn)行專門的約定，即約定在分包工程完工后，由業(yè)主、工程總承包單位、監(jiān)理單位對分包工程進(jìn)行專門的竣工驗(yàn)收程序。