最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱施工合同糾紛司法解釋）從2003年3月開始起草，至2004年6月20日最高人民法院民庭的最新討論稿，已歷時一年多時間，經(jīng)過了多次研討和論證，并在最高人民法院網(wǎng)站公布和征求意見。該司法解釋數(shù)易其稿，表明了施工合同糾紛的多樣性和復(fù)雜性。該司法解釋有望近期出臺實施，筆者現(xiàn)就2004年6月20日施工合同糾紛司法解釋討論稿中三個熱點問題談一下自己的一些理解和看法。

　　一、帶資承包—原則上按有效處理

　　施工合同糾紛司法解釋第6條規(guī)定：“合同對墊資和支付墊資款利息有約定，承包人主張發(fā)包人按照約定支付墊資款本息的，應(yīng)予支持。合同對墊資利息沒有約定，承包人主張支付利息的，不予支持。合同沒有約定墊資，發(fā)包人未支付的款項按照工程款處理。”

　　以上條款明確規(guī)定了墊資有效，表明帶資承包的合同效力問題的爭論將有明確結(jié)論。

　　1996年6月4日建設(shè)部、國家計委、財政部下發(fā)的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》第4條規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。該通知第5條規(guī)定，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口。“帶資承包”顯然違反以上通知的規(guī)定。

　　“帶資承包”其實質(zhì)就是建筑工程施工合同雙方當(dāng)事人約定施工方先負擔(dān)工程費用，建設(shè)方遲延給付。這屬于當(dāng)事人就合同內(nèi)容的一種約定。“帶資承包”雖然違反《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但《民法通則》、《合同法》乃至《建筑法》等有關(guān)建筑方面的法律、行政法規(guī)都沒有作出禁止“帶資承包”的規(guī)定，所以“帶資承包”并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定�！逗贤�法》第52條第5款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定，合同法實施后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

　　“帶資承包”并沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，根據(jù)以上法律規(guī)定和司法解釋，“帶資承包”條款并不影響合同效力。

　　二、審計結(jié)論—不是結(jié)算的依據(jù)

　　施工合同糾紛司法解釋第25條規(guī)定：“合同對工程結(jié)算有約定的，一方當(dāng)事人主張按照審計機關(guān)作出的審計決定調(diào)整工程款的，人民法院不予支持。”

　　在施工合同糾紛處理的實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)兩種截然不同的觀點，一種觀點認為審計結(jié)論應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，另一種觀點認為審計結(jié)論不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)。

　　《審計法》第2條規(guī)定，國務(wù)院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有的金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支，以及其他依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)接受審計的財政收支、財務(wù)收支，依照本法規(guī)定接受審計監(jiān)督。審計機關(guān)對前款所列財政收支或財務(wù)收支的真實、合法和效益，依法進行審計監(jiān)督�！秾徲嫹▽嵤�條例》第2條規(guī)定，審計是審計機關(guān)依法獨立檢查被審計單位的會計憑證、會計賬簿、會計報表以及其他與財政收支、財務(wù)收支有關(guān)的資料和資產(chǎn)，監(jiān)督財政收支、財務(wù)收支真實、合法和效益的行為。

　　根據(jù)以上審計法及審計法實施條例的規(guī)定，發(fā)包使用國有資金的項目，審計機關(guān)有權(quán)對其投資的項目進行審計，發(fā)包人也應(yīng)當(dāng)接受審計機關(guān)的審計監(jiān)督。

　　《審計法》第20條規(guī)定，審計機關(guān)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負債、損益，進行審計監(jiān)督。據(jù)此，審計監(jiān)督主要是審計機關(guān)對被審計單位的資產(chǎn)管理、財務(wù)管理進行監(jiān)督，并對其違反財經(jīng)法律法規(guī)的行為進行行政處罰的行政監(jiān)督行為。

　　審計是代表國家的行政監(jiān)督行為，審計機關(guān)與被審計單位之間是一種審計行政法律關(guān)系，其審計監(jiān)督行為只對被審計單位具有法律約束力，而承包人不是審計行政法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，故審計機關(guān)的審計決定，對其不具有法律約束力。審計機關(guān)也無權(quán)干預(yù)發(fā)包人與承包人因施工合同而發(fā)生的民事關(guān)系。

　　工程價款取決于合同雙方當(dāng)事人的合意，只能由合同雙方當(dāng)事人根據(jù)合同的約定來解決。

　　故此，審計結(jié)果不應(yīng)作為工程造價結(jié)算的依據(jù)，而工程造價結(jié)算只能根據(jù)雙方合同的約定。

　　三、責(zé)任豁免—擅自使用未經(jīng)驗收工程

　　施工合同糾紛司法解釋第14條規(guī)定：“工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后主張承包人就已經(jīng)使用部分承擔(dān)修復(fù)責(zé)任和損害賠償責(zé)任的，不予支持，但承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的保修責(zé)任。”

　　《建筑法》第61條規(guī)定： 建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用； 未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條規(guī)定： 建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。

　　《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》之所以這樣規(guī)定，是因為未經(jīng)竣工驗收合格的工程可能存在質(zhì)量瑕疵，影響工程使用功能并可能存在社會安全危險，對他人人身財產(chǎn)造成損害。據(jù)此，承包人本應(yīng)對其承建的工程負有物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和安全注意義務(wù)。發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收工程，即表明發(fā)包人已接受工程并放棄了要求承包人承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，又因發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收工程，違反了法律法規(guī)強制性規(guī)定的安全注意義務(wù)，故其應(yīng)承擔(dān)工程修復(fù)責(zé)任和損害賠償責(zé)任。

　　對以上三個爭議較大的熱點問題，施工合同糾紛司法解釋這次都作出了明確的規(guī)定，此舉將有利于建筑業(yè)市場化的進程。但對建筑企業(yè)來講，如何具體有效地應(yīng)用這些規(guī)定，也面臨許多新的挑戰(zhàn)，比如在招投標(biāo)和合同管理中如何有效控制帶資承包風(fēng)險等問題就擺在了建筑企業(yè)面前。建議建筑企業(yè)盡快研究有關(guān)對策，以增強自身的抗風(fēng)險能力。