四、履約擔(dān)保

　　[內(nèi)容]

　　1、為正確履行施工合同，發(fā)包人應(yīng)在招標(biāo)文件中或在簽訂合同前明確履約擔(dān)保的有關(guān)要求，承包人應(yīng)在簽訂合同時(shí)按要求向發(fā)包人提供履約擔(dān)保。

　　履約擔(dān)保的有效期，是從提供履約擔(dān)保之日起至合同工程竣工驗(yàn)收合格之日止。國際上，要求發(fā)包人應(yīng)在擔(dān)保有效期滿后的14天內(nèi)將履約擔(dān)保退還給承包人。

　　發(fā)包人就履約擔(dān)保提出索賠要求前，應(yīng)書面通知承包人，說明導(dǎo)致此項(xiàng)索賠的原因，并及時(shí)向擔(dān)保人提出索賠文件。擔(dān)保人根據(jù)擔(dān)保合同的約定在擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，并無須征得承包人的同意。

　　2、國際上，履約保函的額度通常是合同額的10%，一般分為有條件和無條件兩種：有條件的，則業(yè)主沒收保函前應(yīng)先征得承包商同意；承包商不同意的，應(yīng)由仲裁裁決同意，銀行才同意業(yè)主兌現(xiàn)保函。無條件的，則沒有先決條件，業(yè)主可直接向銀行兌現(xiàn)保函。此外，還有采用擔(dān)保公司或保險(xiǎn)公司開出履約擔(dān)保，但額度較大；而美國通常采用“備用信用證”作為履約擔(dān)保。

　　3、履約銀行保函范式

　　致：（發(fā)包人全稱）

　　鑒于（承包人全稱）（下稱“承包人”）與（發(fā)包人全稱）（下稱“發(fā)包人”）簽訂（工程名稱）施工合同（編號(hào)，年月日簽署），并保證承包人按合同約定履行實(shí)施、完成并保修合同工程的義務(wù)和責(zé)任；發(fā)包人在合同中要求承包人應(yīng)通過經(jīng)認(rèn)可的銀行提交合同指定的承包人履行本合同全部義務(wù)和責(zé)任的擔(dān)保金額等事實(shí)，我行愿意為承包人出具保函，以擔(dān)保金額人民幣（大寫）元（￥元）向發(fā)包人提供不可撤銷的擔(dān)保。

　　如果承包人在履行合同過程中發(fā)生違約或違背合同約定的義務(wù)和責(zé)任時(shí)，我行保證在擔(dān)保金額額度內(nèi)償還或償清發(fā)包人因該項(xiàng)違約或違背所造成的經(jīng)濟(jì)損失，并在接到發(fā)包人要求的第天內(nèi)予以支付，發(fā)包人應(yīng)提供承包人有上述違約或違背合同事實(shí)的證據(jù)或相關(guān)的證明材料。

　　在向我行提出要求前，我行將不堅(jiān)持要求發(fā)包人首先向承包人提出上述款項(xiàng)的索賠。

　　我行承諾：不論是否經(jīng)我行知曉或同意，我行的義務(wù)和責(zé)任不因發(fā)包人與承包人對(duì)合同條款所作的任何修改或補(bǔ)充而解除。

　　本保函在擔(dān)保金額支付完畢，或工程竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人向承包人頒發(fā)竣工驗(yàn)收證書后第15天起失效。

　　法定代表人或其授權(quán)的代理人：（簽字簽章）

　　擔(dān)保銀行蓋章：

　　地址：

　　日期：年月日

　　[案例]

　　中華廣場(chǎng)項(xiàng)目合同雙方簽約合同價(jià)款為6600萬元，承包商按業(yè)主要求出具了660萬元的銀行保函。本工程施工過程中，由于承包商管理不力，引起部分工程質(zhì)量不合格，隨之承包商提出中止合同。經(jīng)鑒定，造成業(yè)主損失520萬元。請(qǐng)問業(yè)主應(yīng)通過什么辦法追回經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償·能得到的索賠金額多少·

　　[結(jié)果]

　　業(yè)主可向銀行兌現(xiàn)因承包商該項(xiàng)違約所造成的經(jīng)濟(jì)損失，但業(yè)主應(yīng)向銀行提供能證明承包商該項(xiàng)違約的相關(guān)證據(jù)和資料。

　　業(yè)主能得到的索賠金額是實(shí)際損失520萬元，由擔(dān)保銀行支付。

　　[點(diǎn)評(píng)]

　　履約擔(dān)保是由發(fā)包人認(rèn)可的銀行向發(fā)包人提交合同指定的承包人履行該合同全部義務(wù)和責(zé)任的擔(dān)保金額，是向發(fā)包人提供不同撤消的擔(dān)保。

　　當(dāng)承包人在履行合同過程中發(fā)生違約或違背合同約定的義務(wù)和責(zé)任時(shí)，由擔(dān)保銀行在擔(dān)保金額內(nèi)向發(fā)包人償還或償清由此引起的經(jīng)濟(jì)損失。也就是說，發(fā)包人并不一定沒收全部擔(dān)保金額，有時(shí)只是沒收其中一部分，具體金額取決于發(fā)包人損失的大小，但沒收的最大金額只能等于全部擔(dān)保金額。本案例業(yè)主只能沒收金額（即得到的索賠金額）為520萬元。

　　五、工程索賠

　　1、索賠概念

　　索賠是在合同履行過程中，合同一方由于另一方未履行合同所約定的義務(wù)或者出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)由對(duì)方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失時(shí)，向另一方提出賠償要求的行為。

　　2、索賠產(chǎn)生的原因

　�。�1）當(dāng)事人違約，表現(xiàn)為沒有按照合同約定履行自己義務(wù)。發(fā)包人違約，常常表現(xiàn)為沒有為承包人提供合同約定的施工條件、未按照合同約定付款、監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師沒有按照合同約定完成工作等。承包人違約，表現(xiàn)在沒有按照合同約定的工期和質(zhì)量完成工程、沒有向分包人支付分包工程款或者沒有向工人支付人工工資，沒有按照監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師的指令實(shí)施工程，或者由于不當(dāng)行為給發(fā)包人造成其他損害等。

　　（2）不可抗力。不可抗力可分為自然事件和社會(huì)事件。自然事件主要是不利施工的自然條件和客觀障礙，如施工過程中遇到的地質(zhì)斷層、自然災(zāi)害。社會(huì)事件則包括國家法律、法規(guī)、政策的變更，戰(zhàn)爭、罷工等。

　　（3）合同缺陷。合同缺陷表現(xiàn)為合同文件規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)，甚至出現(xiàn)矛盾、遺漏或者錯(cuò)誤。在這種情況下，應(yīng)按合同約定由監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師給予解釋。

　　（4）合同變更，主要表現(xiàn)為設(shè)計(jì)變更、追加工程、取消工作、變換材料，或?yàn)榘l(fā)包人目的而發(fā)生施工方法的變更。

　�。�5）監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師的指令。譬如，非承包人原因暫停施工的指令，為發(fā)包人工作提供配合的指令。

　　（6）其他原因。

　　3、索賠的程序

　�。�1）承包人發(fā)出索賠通知。索賠事件發(fā)生后的14天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師發(fā)出索賠意向通知。

　�。�2）承包人提交索賠報(bào)告和有關(guān)資料。在發(fā)出索賠意向后的14天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師提交索賠報(bào)告和有關(guān)資料。

　　（3）監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師核實(shí)索賠。監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師在收到承包人提供索賠報(bào)告和有關(guān)資料后的28天內(nèi)核實(shí)承包人提出的索賠，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。

　�。�4）與承包人進(jìn)行協(xié)商。在第（3）項(xiàng)規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，由監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師、發(fā)包人與承包人進(jìn)行協(xié)商，確定承包人有權(quán)得到的索賠。

　　（5）監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師發(fā)出索賠處理結(jié)果。

　�。�6）當(dāng)事人是否接受監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師的索賠處理結(jié)果。發(fā)包人、承包人同意了監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師的處理結(jié)果，則這一索賠事件即告結(jié)束。若其中一方或雙方不同意監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師的處理結(jié)果，按照爭議的規(guī)定處理。

　　4、索賠的依據(jù)

　　索賠要有證據(jù)，證據(jù)是索賠報(bào)告的重要組成部分。證據(jù)不足或者沒有證據(jù)，索賠就可能不能成立。提出索賠的主要依據(jù)主要有以下幾方面：

　　（1）合同文件及合同文件的附件，包括施工過程中的補(bǔ)充協(xié)議，經(jīng)認(rèn)可的工程進(jìn)度計(jì)劃等。

　�。�2）雙方往來的信件及各種會(huì)議紀(jì)要。會(huì)議紀(jì)要只有經(jīng)過各方簽署之后才能作為索賠的依據(jù)。

　　（3）施工記錄，以及氣象資料、工程檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告，工程中停電、停水、道路開通和封閉的記錄和證明。

　�。�4）國家有關(guān)法律、法規(guī)、政策性文件，物價(jià)指數(shù)、市場(chǎng)價(jià)格等。

　�。�5）材料采購、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)及使用等方面的憑證。

　　5、索賠報(bào)告的內(nèi)容

　�。�1）總論部分；

　�。�2）根據(jù)部分；

　�。�3）計(jì)算部分；

　�。�4）證據(jù)部分。

　　[案例]

　　某大型商業(yè)中心大樓的建設(shè)工程，按照FIDIC合同條件進(jìn)行招標(biāo)和施工管理。中標(biāo)合同價(jià)為18，329，500元人民幣，工期18個(gè)月。工程內(nèi)容包括場(chǎng)地平整、大樓土建施工、停車場(chǎng)、餐飲廳等。在施工過程中，由于地基條件較預(yù)計(jì)的要差，施工條件受交通的干擾大，以及設(shè)計(jì)多次修改，導(dǎo)致工期延期、施工費(fèi)用增加。根據(jù)業(yè)主的要求，承包商采取了加速施工的措施。承包商多次提出索賠要求，并經(jīng)協(xié)商，業(yè)主和監(jiān)理工程師批準(zhǔn)工期延長176天。承包商的費(fèi)用索賠為1，434，821元。其組成為：

　�。�1）加速施工期間的生產(chǎn)效率降低費(fèi)。

　　承包商根據(jù)自己的施工記錄，證明在業(yè)主正式通知采取加速措施以前，工人們的勞動(dòng)生產(chǎn)率可以達(dá)到投標(biāo)文件所列的生產(chǎn)效率。采取加速措施后，由于進(jìn)行兩班作業(yè)，夜班工作效率降低；由于改變了某些部位的施工順序，工效也降低。這樣導(dǎo)致技工多用工日9，417個(gè)，普工多用工日16，863個(gè)。技工的每工日平均工資為31.5元/工，普工的每工日平均工資為21.5元/工。因此，共計(jì)增加工資支出9417×31.5+16863×21.5=659191（元）。

　�。�2）延期施工管理費(fèi)增支。

　　在中標(biāo)的合同價(jià)18，329，500元中，包含施工現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)及總部管理費(fèi)1，270，134元。原定工期18個(gè)月，547個(gè)日歷天數(shù)，每日平均管理費(fèi)為2，322元。延長工期176天，承包商應(yīng)當(dāng)獲得管理費(fèi)款額為2322×176=408672元。但承包商已經(jīng)完成的變更工程費(fèi)包含管理費(fèi)287，322元，故承包商應(yīng)當(dāng)獲得的管理費(fèi)為：408632-287322=121350元。

　�。�3）人工費(fèi)調(diào)價(jià)增支。

　　根據(jù)統(tǒng)計(jì)，后半年施工期間工人工資增長3.2%，按規(guī)定進(jìn)行人工費(fèi)調(diào)整，故應(yīng)調(diào)增人工費(fèi)。施工的第二年是加速施工期，對(duì)其后半年的人工費(fèi)進(jìn)行調(diào)整，故應(yīng)對(duì)加速施工期的50%人工費(fèi)進(jìn)行調(diào)增。技工調(diào)增：（20237×31.5）÷2×3.2%=10199（元），普工調(diào)增：（38623×21.5）÷2×3.2%=13286（元），共計(jì)調(diào)增23485元。

　�。�4）材料費(fèi)調(diào)價(jià)增支。

　　根據(jù)材料價(jià)格上調(diào)的幅度，對(duì)施工期第二年內(nèi)采購的鋼材、水泥、木材及其他建筑材料進(jìn)行調(diào)價(jià)，上調(diào)5.5%.第二年度內(nèi)使用的材料總價(jià)為1，088，182元，故應(yīng)增調(diào)材料費(fèi)1088182×5.5%=59850（元）。

　�。�5）增加的機(jī)械租賃費(fèi)：65，780元。

　　（6）分包商裝修工作增支187，550元。

　�。�7）增加投資貸款利息。

　　延期施工導(dǎo)致承包商增加資金投入，按照銀行貸款利率8.5%計(jì)算，計(jì)息期為一年，為：1792700×8.5%=152380（元）。

　�。�8）履約保函延期開支。

　　按照銀行擔(dān)保協(xié)議書規(guī)定的利率及延期天數(shù)計(jì)算，為52，830元。

　�。�9）利潤。

　　承包商增加的直接費(fèi)、間接費(fèi)等各項(xiàng)開支的總值（上述八項(xiàng)之總），按照合同原定的利潤率8.5%計(jì)算，為1322416×8.5%=112405（元）。

　　以上9項(xiàng)，總計(jì)索賠額為1，434，821元。