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FIDIC框架中工程師作用的不足

2009-12-31 14:45    【  【打印】【我要糾錯】

  對業(yè)主或承包商而言,F(xiàn)IDIC條件中規(guī)定的工程師作用唯一明顯值得討論的不足來自兩個虛擬的困難。有人說這兩個困難有礙于業(yè)主和承包商之間合理公平地行使其權(quán)力。這兩個困難是:

 。1)工程師由業(yè)主雇傭且支付酬勞,因此就必須對業(yè)主承擔(dān)契約責(zé)任,以及忠誠于他必須依賴求得過去和將來雇傭機(jī)會的業(yè)主;

  (2)做為工程設(shè)計者,當(dāng)承包商就設(shè)計變更,或延誤交圖及延誤發(fā)出指示而提出索賠時,工程師有時會因為他自己違約而做出不承認(rèn)違約的決定。

  在看到這些可能不利方面的同時,值得記住的是,如果沒有工程師的這種作用,合同雙方就不得不彼此之間設(shè)法做出決定,也就無法指望決定的公正性了。還必須回憶前面已說過的工程師的所有決定都要在仲裁中接受審查,其中任何東西都不能隱藏,工程師本人可能也要出來作證。無論是檢查工程師自身的過失還是利用工程判斷,亦或行使合同中要求的公正和合理,工程師不能不牢記在法庭證人席上被迫對其決定做主解釋的可能性。

  我們再次考慮承包商就包含有為糾正滑坡后果而提出的設(shè)計變更的工作而提出增加付款的例子。依據(jù)FIDIC第三版,由滑坡造成的損失及損害屬于承包商風(fēng)險,因為FIDIC第20條規(guī)定,除非承包商能夠證明這種損失或損害歸咎于“意外風(fēng)險”,否則就應(yīng)對工程看護(hù)承擔(dān)全部責(zé)任。依據(jù)第三版第20條,意外風(fēng)險之一就是由于工程師在工程設(shè)計方面給業(yè)主造成了損失和損害。假如工程師發(fā)現(xiàn)其設(shè)計問題是造成滑坡的主要原因,但是滑坡部分原因是承包商粗劣的土方開挖方式,如果不是這樣開挖是不會造成滑坡的,因而也無須為此而更改設(shè)計。在這種情況下,否決承包商索賠無疑是正確的。然而,承包商很容易產(chǎn)生的想法是工程師是出于自身利益才作出這樣的決定的。如果該項索賠提交仲裁,仲裁員很可能對承包商施工方法持寬容態(tài)度,以便反映工程師的設(shè)計應(yīng)該是由業(yè)主而不是由承包商負(fù)擔(dān)額外費用。因此,在業(yè)主應(yīng)該采取補(bǔ)救措施免除工程師的責(zé)任這一現(xiàn)實的時候,承包商更會這樣想。

  這里,工程師這一任務(wù)的困難受到這樣一個問題的影響:設(shè)計中的變更是否是由于工程師應(yīng)該受到批評的失誤而造成的?如果是這樣,那么工程師對承包商索賠做出決定的責(zé)任變成了自己判自己案子的責(zé)任,而這種責(zé)任是律師要極力回避的。實際上,英國和其它許多國家的律師行為規(guī)范都要求律師在這種情況下請求自己不承擔(dān)做出決定的職責(zé)。

  在使用FIDIC第四版的合同中,工程師的責(zé)任更加繁重。根據(jù)第四版,因為工程設(shè)計(不包括承包商承擔(dān)的設(shè)計)造成的損失或損害由業(yè)主承擔(dān)風(fēng)險,在各種各樣風(fēng)險共同造成損失和損害的情況下,要求工程師在任何決定中“考慮承包商和業(yè)主按比例承擔(dān)的責(zé)任”。當(dāng)涉及工程師自己的設(shè)計身份時,根據(jù)第三版,決定容易做出。如果原因僅僅來自于工程設(shè)計,那么有利于承包商的決定就不會成問題。如果承包商需要承擔(dān)一部分責(zé)任,則處理決定也簡單,因為第20條嚴(yán)格規(guī)定,不許承包商在這種情況下提出索賠。

  FIDIC第四版第20條所做的改動會產(chǎn)生其作者可能并未完全想到的后果,這些后果往往會增加而不是減少工程師利用第67條解決業(yè)主和承包商之間沖突時的困難。比如,承包商可能認(rèn)為即使承認(rèn)了其施工工藝不合乎規(guī)范是問題產(chǎn)生的主要原因,他也會對駁倒不利于自己的決定抱有很大希望,并通過發(fā)出訴諸仲裁的通知,指望說服業(yè)主承認(rèn)損失和損害至少有一部分原因是業(yè)主的風(fēng)險,以求達(dá)到有利于自己的解決方案。當(dāng)決定部分對自己有利,但工程師只將造成損失和損害的部分原因歸于業(yè)主的風(fēng)險時,承包商也會以類似的態(tài)度對待之。還要考慮糾紛的另一端,就是工程師承受來自業(yè)主和另一方壓力的可能性。這另一方面就是在任何大型土木工程項目中躲在幕后的角色,即工程師投保的專業(yè)保障保險公司。在業(yè)主看來,如果工程師的設(shè)計確有疏忽,業(yè)主愿意解脫向承包商支付額外款項的責(zé)任,不愿意被迫承認(rèn)責(zé)任,并避免向工程師提出追索權(quán)。至于工程師的專業(yè)保障保險公司,只是對經(jīng)過證實的過失給予保險的保險公司。除非可以肯定業(yè)主的損失完全是由于工程師方面未進(jìn)行合理管理并缺少技能。否則,這些保險公司希望他們所保的工程師在未經(jīng)他們的允許時,不能采取等于承認(rèn)責(zé)任的行動。

  在“太平洋聯(lián)合公司與鮑克思特公司”的案件中,英國上訴法院(1988年12月)考慮了工程師依照FIDIC條件地位和其做決定的作用。法院在判決中認(rèn)為工程師不對承包商直接承擔(dān)責(zé)任,但是,如果工程師未能公正行事是承包商損失的直接原因,則承包商可以通過業(yè)主彌補(bǔ)損失。在這一具體案件中,工程師拒絕了承包商的索賠要求,而后來經(jīng)過仲裁,承包商得到了部分索賠款項,隨后他又向工程師索取了余下的款項。其中道理似乎是承包商已經(jīng)接受合同中的條款,這些條款包括,如果承包商未接受工程師的裁決,而且這些規(guī)定又意味著承包商不能依賴工程師承擔(dān)照顧承包商利益的責(zé)任時,承包商應(yīng)如何提出索賠的適當(dāng)途徑。對英國法律一般原則而言,這個案件并不具有權(quán)威性,無論在何種情況下,依照FIDIC這種類型的合同,工程師在行使其決策時,都不對承包商負(fù)有照顧的責(zé)任。它更不是在那些英國以外明文規(guī)定實體法是合同的適用法律的國家擬定此類合同時應(yīng)遵循的原則。

  不論何種土木工程項目,在簽定合同時,承包商和業(yè)主都難以預(yù)料在施工期間是否會出現(xiàn)業(yè)主或承包商認(rèn)為應(yīng)該責(zé)備工程師的糾紛。所以,很自然的結(jié)論是,當(dāng)簽署FIDIC合同時,雙方當(dāng)事人應(yīng)該認(rèn)為風(fēng)險要由他們來承擔(dān)。如果他們認(rèn)為不值得擔(dān)風(fēng)險,則應(yīng)拒絕使用FIDIC條件;如果愿意接受風(fēng)險,則應(yīng)承擔(dān)其后果。任何合同都不是完美無缺的。簽

  合同時,雙方當(dāng)事人應(yīng)該認(rèn)為風(fēng)險要由他們來承擔(dān)。如果他們認(rèn)為不值得擔(dān)風(fēng)險,則應(yīng)拒絕使用FIDIC條件;如果愿意接受風(fēng)險,則應(yīng)承擔(dān)其后果。任何合同都不是完美無缺的。簽署了合同,雙方當(dāng)事人在承擔(dān)其困難和風(fēng)險的同時,也獲得了其益處。當(dāng)然,永遠(yuǎn)也不要忽略的是,工程師因承包商索賠而受到批評的項目占全部工程項目的比例實際上非常小。

延伸閱讀:fidic 作用 框架
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