合同法第二百八十六條規(guī)定直接賦予了建設工程合同承包人優(yōu)先受償權。司法實踐中理解不一，執(zhí)行時分歧較大。特別是對優(yōu)先權的競爭、優(yōu)先權實現(xiàn)的范圍更難以取得一致，為此最高人民法院以法釋［2002］16號文（下稱16號文）予以界定，筆者就此談點粗淺意見及執(zhí)行建議。

　　一、建設工程合同承包人優(yōu)先受償權的法律屬性

　　在法律實踐中有關建設工程合同承包人優(yōu)先受償權的定位歷來有爭議，主流的一種認為該優(yōu)先受償權屬留置權。擔保法將留置權僅限于動產，不利于對債權人利益的保護，因此合同法擴大了留置財產的范圍，建設工程的承包人對不動產同樣可以行使留置權，不動產留置權的行使的方式依擔保法的規(guī)定進行。由于留置權與抵押權競爭時留置權有優(yōu)先于抵押權受償?shù)臋嗬�，同時擔保法規(guī)定了較為完備的實現(xiàn)程序和催告的合理期限等，因此會有效地保護承包人的價款實現(xiàn)權。但不動產留置權一說存在法理上的缺陷：首先，根據(jù)擔保制度的原理，留置權的標的必須是動產，而建設工程的標的為不動產；其次，留置權以債權人占有標的物為成立要件，而承包人結算工程價款，發(fā)包人不能支付的情況只有在承包人交付工程，由發(fā)包人進行驗收后才會發(fā)生。因此當優(yōu)先受償權開始行使時，承包人實際已不占有標的物。第三，留置權的產生只能由法律直接規(guī)定，擔保法第82條、第84條規(guī)定的范圍以保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權為限，建筑工程合同作為獨立的有名合同不在此內。因此，此說與我國現(xiàn)行法律相背。

　　另外一種觀點認為，該優(yōu)先受償權屬法定抵押權。承包人優(yōu)先受償權為法定抵押權，世界各國有關的立法例較多，明確規(guī)定承攬人的法定抵押權的立法如我國臺灣和瑞士、德國民法典。此觀點缺陷在于：

　　1.與我國擔保法中規(guī)定不動產抵押應辦理抵押登記手續(xù)相違背；

　　2.法理上并不認為法定抵押權不分成立先后，必然優(yōu)先于議定抵押權，同一物上設定的抵押應按位序受償。而客觀上承包人在成就其優(yōu)先受償權時，該建設工程之上已被設定抵押權，即議定抵押權。由于承包人設立的抵押權在后，導致第二百八十六條失去其立法本意。

　　最高人民法院16號文直接規(guī)定了建設合同承包人的優(yōu)先受償權。筆者認為，應主要基于以下幾點思考。首先，從各國立法來看，建設合同承包人的優(yōu)先受償?shù)玫搅似毡檎J可，如法國民法典的不動產特別優(yōu)先權，這是立法中的普遍趨向。我國雖未建立獨立的優(yōu)先權制度，法律中也有涉及有關優(yōu)先權的規(guī)定。如我國企業(yè)破產法規(guī)定，破產企業(yè)職工工資優(yōu)先于稅款、一般債權受償；海商法中確立的船舶優(yōu)先權制度，規(guī)定船上人員的勞動報酬、保險費等享有船舶優(yōu)先權；民用航空器法中的航空器優(yōu)先權規(guī)定援救航空器的報酬、保管維護該民用航空器的必需費用，債權人具有航空器優(yōu)先權等。第二，體現(xiàn)了社會政策的價值取向及社會公正。由于承包人的承包費主要是勞務報酬，屬工資性質，是為維持基本生活來源，如無法取得，違反社會公共利益的原則，從而無法體現(xiàn)社會正義。第三，從立法目的來看，正是由于大量拖欠工程款無法兌現(xiàn)，引起了廣大職工的不滿，進而影響到了工程質量，甚至還會引發(fā)社會矛盾，影響安定團結。所以該條設置利于解決現(xiàn)實問題，為的經濟發(fā)展創(chuàng)造一個良好有序的社會環(huán)境。

　　二、關于最高人民法院16號文的重要意義及適用建議

　　筆者認為16號文確認的建設工程承包人優(yōu)先受償權即為優(yōu)先權，屬在特定財產上設置的特別優(yōu)先權。該優(yōu)先權是法律基于政策性考慮而賦予特定債權人的一種特殊權利，以保障其債權優(yōu)先于其他債權人受償?shù)臋嗬�。其特點為：

　　1.該優(yōu)先權產生于法律的特別規(guī)定，非當事人隨意創(chuàng)設。

　　2.該優(yōu)先權具有擔保物權上的性質，具有對世效力，可以優(yōu)于其他擔保物權（議定抵押權）優(yōu)先受償，并不受位序上的影響。

　　3.該優(yōu)先權不以占有和登記為要件。前者使它區(qū)別于留置權，后者使它區(qū)別于抵押權，使它作為一種獨立的權利。由于建設工程合同承包人的優(yōu)先權法律沒有規(guī)定明確的公示制度，僅有承包人的催告，使得其權利處于不確定狀態(tài)，無法建立起穩(wěn)定的財產關系。而其他擔保物權，例如抵押權通過在法定機構登記、留置權通過占有方式公示，其不僅直接公開對抗已有債權人，而且對善意第三人也直接產生公信力，有利于穩(wěn)定的財產關系。

　　在我國，優(yōu)先權已存在于一系列特別立法中，對特別債權人給予特別的保護，體現(xiàn)了國家的社會政策，但民法中的相關規(guī)定尚不完備，將來制定的物權法、民法典時宜將其作一般性之規(guī)定，設立有關優(yōu)先權制度。實踐中法官對二百八十六條的不同理解直接關系到承包人、貸款人的切身利益，對當事人意義重大。如《最高人民法院關于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第93條規(guī)定，“對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人可以申請參加參與與分配，要求優(yōu)先權。”筆者認為對16號文尚需進一步明確，例如對該優(yōu)先受償權的主體，根據(jù)合同法規(guī)定，“建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同”，而工程勘察、設計由于沒有實際的工作物而難以適用該項權利，所以應當對承包人主體予以限制解釋，只限于施工合同的承包人，即將該權利的主體定為施工合同的承包人。再有解釋第（四）項規(guī)定的承包人的權利行使期限，應排除合同法第二百八十條規(guī)定的承包人合理催告的期間。