什么叫指定分包

　　盡管目前的建設(shè)施工領(lǐng)域存在著大量的指定分包現(xiàn)象，建筑行業(yè)人員對(duì)指定分包的熟悉程度猶如家常便飯，但奇怪的是，無(wú)論是國(guó)家的法律法規(guī)，或是建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同示范文本，均沒(méi)有對(duì)指定分包的概念做出明確定義。通常意義上，我們可以把指定分包理解為，發(fā)包人將總承包人承包工程的某些專(zhuān)業(yè)部分，直接交由其選擇或指定的分包人來(lái)完成。

　　一般來(lái)講，指定分包具有以下幾點(diǎn)特征：一是指定分包人直接由發(fā)包人確定，不是由總承包人選定；二是指定分包的工程內(nèi)容包含在總包合同的承包范圍內(nèi)；三是由總承包人與指定分包人簽訂指定分包合同。

　　有關(guān)建筑工程指定分包的法律規(guī)定

　　既然指定分包大量存在，那么，有必要理一理國(guó)家的法律法規(guī)等規(guī)范性文件對(duì)指定分包又是作何規(guī)定的。

　　在法律層面，《建筑法》第25條規(guī)定，“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商”。這說(shuō)明，法律只明確了甲方不得指定材料供應(yīng)商（但現(xiàn)實(shí)中卻是有禁無(wú)止），并沒(méi)有明確甲方是否可以指定分包。

　　在國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)層面，諸如《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等，均未涉及到指定分包問(wèn)題。

　　在國(guó)務(wù)院部委制定的規(guī)章層面，由建設(shè)部、鐵道部、交通部等七部委2003年3月聯(lián)合制定的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第66條規(guī)定：招標(biāo)人不得直接指定分包人。建設(shè)部2003年11月發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第7條規(guī)定：建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。上述兩個(gè)部委令是目前政府對(duì)指定分包的明令禁止性規(guī)定，但遺憾的是均沒(méi)有規(guī)定發(fā)包人強(qiáng)行違法指定分包時(shí)，對(duì)發(fā)包人的具體處罰措施。

　　在最高人民法院司法解釋層面，2005年元月開(kāi)始施行的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第12條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任：提供的設(shè)計(jì)有缺陷；提供或者指定購(gòu)買(mǎi)的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；直接指定分包人分包專(zhuān)業(yè)工程。此處應(yīng)注意的是，該司法解釋首次明確了發(fā)包人在指定分包（包括指定材料供應(yīng)商）過(guò)程中有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)對(duì)工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，具有積極意義。因?yàn)榘凑找酝�的法律�?guī)定，工程出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時(shí)，總承包人和分包人要承擔(dān)連帶責(zé)任，發(fā)包人一般是不用承擔(dān)責(zé)任的。

　　總之，由于國(guó)家對(duì)發(fā)包人指定分包的配套管理制度不完善、不具備可操作性、缺乏明確的法律責(zé)任等，再加上利益驅(qū)動(dòng)下，發(fā)包人一味趨利避害，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中存在著大量的發(fā)包人強(qiáng)行指定分包行為，不但加大了總承包人管理施工現(xiàn)場(chǎng)的難度，同時(shí)因指定分包引發(fā)的矛盾糾紛和訴訟官司日益突出，損害了總承包人的利益。

　　常規(guī)意義上的指定分包模式

　　所謂指定分包模式，其實(shí)就是指指定分包合同訂立的模式。常規(guī)意義上的指定分包模式，或說(shuō)FIDIC條款意義上的指定分包模式，其大致情形是，整個(gè)工程由發(fā)包人統(tǒng)一招標(biāo)，發(fā)包人指定分包的專(zhuān)業(yè)工程包含在總承包人的承包范圍之內(nèi)，指定分包合同由總承包人和指定分包人簽訂，指定分包工程的工程款由發(fā)包人付給總承包人，再由總承包人付給指定分包人。

　　也就是說(shuō)，除了指定分包人是由發(fā)包人直接指定，總承包人無(wú)權(quán)做出選擇外（當(dāng)然，指定分包工程的價(jià)格也是由發(fā)包人確定），常規(guī)意義上的指定分包與總承包人自有分包沒(méi)有太大的區(qū)別，本質(zhì)上與總承包人都是分包合同關(guān)系。即不管是指定分包還是總承包方自有分包，概由承包人對(duì)分包人進(jìn)行統(tǒng)一的管理、協(xié)調(diào)和監(jiān)督，并在工程質(zhì)量、安全、工期等方面承擔(dān)相應(yīng)的總包責(zé)任。

　　現(xiàn)實(shí)中常見(jiàn)的指定分包模式及分析

　　現(xiàn)實(shí)中，指定分包合同的簽訂模式五花八門(mén)，不少已經(jīng)超出了通常意義上指定分包。

　　第一種為如上所屬常規(guī)意義上的指定分包模式。在這種模式下，指定分包人的工程款要先經(jīng)過(guò)總承包人的帳戶(hù)，一定程度上有利于總承包人對(duì)指定分包人的監(jiān)管。這也是目前對(duì)總承包人來(lái)說(shuō)相對(duì)較好的指定分包模式。

　　第二種為發(fā)包人不與指定分包人簽訂合同，卻將工程款直接支付給指定分包人的模式。在這種模式下，又分為兩種情形：一是指定分包工程價(jià)款在總包價(jià)款內(nèi)，此時(shí)一般先由總承包人向發(fā)包人開(kāi)具付款委托，然后發(fā)包人將工程款徑直支付給指定分包人；二是指定分包工程價(jià)款不在總包價(jià)款內(nèi)，總承包人審核后，發(fā)包人將工程款徑直支付給指定分包人。但不管是這種模式的哪種情形，總承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)都為最大，一旦發(fā)包人不及時(shí)付款，指定分包人自然會(huì)依據(jù)合同向總承包人追索，發(fā)包人則表現(xiàn)得非常超然，事后總承包人向發(fā)包人索要該款項(xiàng)時(shí)頗費(fèi)周折。因此發(fā)包人往往樂(lè)此不疲，喜歡采用這種指定分包模式。我們可把第二種模式稱(chēng)之為指定分包的變異模式。

　　第三種為發(fā)包人與指定分包人直接簽訂合同并直接付款的模式。即發(fā)包人通過(guò)招標(biāo)直接與分包人簽訂指定分包合同，該分包人直接對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)，工程款的支付由發(fā)包人直接支付給該分包人。這種模式下，無(wú)論從合同外觀還是合同內(nèi)容本身來(lái)看，名為指定分包，實(shí)屬于發(fā)包人另行發(fā)包，或說(shuō)是發(fā)包人平行發(fā)包，因此不能歸入嚴(yán)格意義上的指定分包模式。

　　發(fā)包人指定分包的時(shí)間

　　發(fā)包人對(duì)分包人的指定，一般應(yīng)在總承包招標(biāo)文件中事先說(shuō)明，使總承包人在一開(kāi)始的招投標(biāo)階段就清楚哪些專(zhuān)業(yè)工程屬于指定分包工程，哪些不屬于指定分包工程，做到心中有數(shù)。但也有些發(fā)包人直到工程開(kāi)工以后的施工過(guò)程中，才對(duì)一些專(zhuān)業(yè)分包工程進(jìn)行指定分包，或雖在招標(biāo)階段已明確了指定分包的工程，卻又在開(kāi)工以后變更甚或增加指定分包的工程內(nèi)容，搞得總承包人無(wú)所適從。

　　指定分包的法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

　　指定分包人雖為發(fā)包人指定，但其屬性仍然是分包人，因此一般情況下總包人仍需就總承包范圍內(nèi)的全部工程（包括指定分包工程）向發(fā)包人承擔(dān)全部責(zé)任。實(shí)踐中，指定分包人之所以成為指定分包人，通常與發(fā)包人關(guān)系較為密切，特別是發(fā)包人直接向指定分包人付款的情形下，總承包人與指定分包人之間的關(guān)系，一般沒(méi)有總承包人與自有分包人之間相處得那樣順暢，無(wú)形中增加了總承包人的管理難度，并承擔(dān)了更多的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)指定分包的風(fēng)險(xiǎn)防控大致可從以下幾個(gè)方面入手：

　　第一，建議業(yè)主應(yīng)在招投標(biāo)階段將指定分包內(nèi)容明確化，業(yè)主招標(biāo)文件不明確時(shí)應(yīng)及時(shí)提出咨詢(xún)。應(yīng)在總承包合同條款中詳細(xì)約定指定分包工程的具體內(nèi)容，明確承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)和相關(guān)費(fèi)用的收取方法。

　　第二，總包合同中，總包承包范圍、工程工期等方面盡可能約定不包含指定分包工程內(nèi)容。

　　第三，作為總承包人，應(yīng)盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同，爭(zhēng)取使發(fā)包人與指定分包人直接簽訂指定分包合同，使指定分包工程變?yōu)榭偘�合同外工程�?/p>

　　第四，若必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭(zhēng)取簽訂包括發(fā)包人、指定分包人在內(nèi)的三方協(xié)議，約定總承包人僅履行總包管理之責(zé)，付款義務(wù)在發(fā)包人一方。

　　第五，若必須只與指定分包人簽訂指定分包合同的，應(yīng)和發(fā)包人、指定分包人明確約定，應(yīng)付給指定分包人的資金（工程款）必須先進(jìn)入總包帳戶(hù)之后再付給指定分包人，力戒發(fā)包人直接付款給指定分包人，同時(shí)可要求指定分包人提供履約保證金或履約保函。

　　第六，在指定分包工程的工程款經(jīng)過(guò)總包帳戶(hù)情形下，指定分包合同中還可明確約定，總承包人支付指定分包人工程款應(yīng)以總承包人收到發(fā)包人的該部分工程款為前提條件，若指定分包人在不具備該前提條件的情況下，以任何形式向總承包人主張工程款均視為違約，應(yīng)承擔(dān)一定數(shù)額的違約金。

　　第七，應(yīng)保存好施工過(guò)程中與指定分包人之間的往來(lái)函件、簽證、會(huì)議紀(jì)要等原始書(shū)面的證據(jù)資料。